원고,상고인 :

피고,피상고인 :

원심판결 : 부산지법 1996. 10. 9. 선고 96르87 판결

주문

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상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유

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상고이유를 본다.

민법 제844조 제1항의 친생추정은 다른 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인 중에 포태한 이상 그 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그러한 추정이 미치지 않을 뿐이고, 이러한 예외적인 사유가 없는 한 아무도 그 자가 부의 친생자가 아님을 주장할 수 없는 것이어서, 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는 부가 민법 제846조, 제847조에서 규정하는 친생부인의 소를 제기하여 그 확정판결을 받아야 하고, 이러한 친생부인의 소의 방법이 아닌 민법 제865조 소정의 친생자관계부존재확인의 소의 방법에 의하여 그 친생자관계의 부존재확인을 소구하는 것은 부적법하다 할 것이다( 대법원 1985. 1. 29. 선고 84므109 판결, 1992. 7. 24. 선고 91므566 판결 등 참조).

원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 피고 1 과 소외인는 1983. 11. 22. 혼인신고를 마친 법률상 부부로 있다가 1994. 6. 20. 협의이혼신고를 마쳤으나 그 후 다시 결합하여 가정을 이루고 있고, 피고 2는 위 소외인가 위 혼인 중에 포태하여 1990. 12. 25. 출생한 자이며, 위 소외인가 피고 2를 포태할 당시 피고 1이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있었거나 사실상 이혼하여 별거하고 있었다는 등 동서의 결여로 피고 1의 자를 포태할 수 없다는 것이 외관상 명백한 사정이 있었다는 점에 관한 아무런 주장입증이 없을 뿐 아니라 그 밖에 달리 위 친생자의 추정을 깨뜨릴 아무런 사정도 없다는 것이다.

그렇다면, 이 사건에서 피고 2는 법률상 피고 1의 친생자로 추정된다 할 것이고, 이와 같은 친생추정을 받는 자에 대하여 위의 친생부인의 소에 의하지 아니하고 친생자관계부존재확인을 구하는 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 민법 제865조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

그 주장하는 바는 원심과는 다른 견해에서 원심의 판단을 나무라는 것으로서 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희