원고, 상고인 :

피고, 피상고인 : 주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 박정근

원심판결 : 서울고등법원 1993.2.17. 선고 92나26163 판결

주문

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상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유

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상고이유를 본다. 

1.  원심이 취사한 증거들을 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.

2.  전등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현등기명의인이 그 제3자가 전등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현등기명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정된다 할 것이므로 그 등기가 원인무효임을 이유로 말소를 청구하는 전등기명의인으로서는 그 반대사실 즉, 그 제3자에게 전등기명의인을 대리할 권한이 없었다든지, 또는 그 제3자가 전등기명의인의 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임을 진다고 할 것이다 (당원 1965.8.24. 선고 65다837 판결; 1992.4.24. 선고 91다26379,26386 판결 등 참조).

그런데 이 사건에서 원고는 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 서울민사지방법원 강남등기소 1990.12.11. 접수 제135967호로서 채권최고액 금 150,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기가 위 소외 1이 권한 없이 원고를 대리하여 마쳐진 것이므로 원인 없는 무효의 등기라고 주장하고 있는바, 이 경우에 있어서도 위 근저당권설정등기는 적법하게 이루어진 것으로 추정된다 할 것이므로 그 등기가 원인무효임을 주장하는 원고가 그 무효사실 즉 위 소외 1에게 원고를 대리할 권한이 없다는 사실을 입증하여야 할 것이다.

따라서 이와 같은 취지에서 원고에게 이 사건 근저당권설정등기가 원인무효라는 입증책임을 지운 원심의 조처는 정당하고, 거기에 대리행위의 입증책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

3.  원고의 제1심 소송대리인이 1991.10.14.자 준비서면에서 주장한 내용, 제1심증인 소외 2의 증언등 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 보면 원심이 거시의 증거에 변론의 전취지를 종합하여 소외 2가 소외 1에게 금 50,000,000원의 한도내에서 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정할 수 있는 권한을 위임하였다는 사실을 인정하고, 위 소외 2를 통하여 원고로부터 근저당권을 설정할 권한을 위임받은 위 소외 1이 그 범위를 넘는 금액을 채권최고액으로 하여 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하였다 하더라도 위임받은 금 50,000,000원의 범위 내에서는 이 사건 근저당권설정등기는 유효하다고 인정한 조처도 수긍할 수 있고, 거기에 증거없이 사실을 인정하거나 채증법칙을 어긴 위법등 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없다.

따라서 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 최종영