피 고 인 :

상 고 인 : 검사

원심판결 : 서울형사지방법원 1990.6.12. 선고 90노405 판결

주문

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원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유

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상고이유를 본다.

배임죄에 있어서 ‘재산상 손해를 가한 때"라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는 것이므로( 당원 1989.11.28.선고 89도1309 판결 등 참조) 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 피해자에게 이 사건 염전의 2분지 1지분을 매도하고 계약금과 중도금을 받고서도 잔금과 상환으로 이전등기절차를 하여 줄 임무에 위배하여 은행 앞으로 이 사건 염전에 대하여 근저당권설정등기를 하였다면 비록 피해자가 위 근저당권설정등기를 하기 전에 처분금지가처분을 해두었다 하더라도 그것만으로 피해지가 매수한 위 지분부분에 대하여 실행발생의 위험이 발생하지 않았다고 볼 수는 없다 할 것이므로 이러한 가처분은 이 사건 배임죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다 하겠다( 당원 1969.9.30. 선고 69도1001 판결

; 1973.1.16. 선고 72도2494 판결 등 참조).

그런데도 원심이 이와 다른 견해에서 피해자가 이 사건 염전에 대하여 처분금지가처분을 하여 둔 뒤에 피고인이 이를 은행에 근저당설정등기를 한 것으로는 피해자에게 재산상의 손해를 입혔다고는 볼 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 배임죄에 있어서의 재산상 손해에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이점을 지적하는 주장은 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운