피 고 인 :

상 고 인 : 피고인

변 호 인 : 변호사 원강희

원심판결 : 수원지방법원 1984.5.11. 선고 84노314 판결

주문

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상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 40일을 그 본형에 산입한다.

이유

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피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.

형법 제37조 후단의 경합범에 있어서 판결이 확정된 죄라 함은 수개의 독립한 죄중의 어느 죄에 대하여 확정판결이 있었던 사실 자체를 의미하고 그 확정판결이 있은 죄의 형의 집행을 종료한 여부, 형의 집행유예가 실효된 여부는 묻지 않는다고 해석할 것이므로 형법 제65조에 의하여 집행유예를 선고한 확정판결에 의한 형의 선고가 그 효력을 잃었다 하더라도 확정판결을 받은 죄의 존재가 이에 의하여 소멸되지 않는 이상 위 법 제37조 후단의 판결이 확정된 죄에 해당한다고 보아야 할 것이다.

원심이 같은 견해에서 피고인의 판시 1 소위는 형의 집행유예의 판결이 확정되어 형의 선고의 효력이 실효된 판시 모두 전과와 같은법 제37조 후단의 경합범관계에 있다하여 같은법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 정한 조치는 옳게 받아들여지고 반대의 입장에서 같은법 제65조의 규정에 의하여 형의 선고의 효력을 잃은 경우에는 같은법 제37조 후단의 " 판결이 확정된 죄" 에 해당하지 않는다는 논지는 독자적 견해에 불과하고 논지는 이유없다.

따라서 상고를 기각하고, 상고후 구금일수의 산입에 관하여 형법 제57조, 소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 적용하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기