피 고 인 :

상 고 인 : 피고인

원심판결 : 부산지방법원 1983.9.29. 선고 83노793 판결

주문

---

원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
그러나 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

이유

---

피고인의 상고이유중 사실오인의 점에 관하여 본다.

원심판결이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들에 의하면 피고인에 대한 그 판시와 같은 뇌물수수 범죄사실이 적법히 인정되므로 이 점에 관한 소론은 이유없다. 그러나 원심이 유지한 제1심판결은 피고인이 수수한 이 사건 뇌물 1,000,000원은 이미 소비되어 몰수할 수 없으므로 형법 제134조 후단에 의하여 피고인으로부터 그 가액을 추징한다는 취지로 판시하고 있는바, 기록에 의하면 피고인은 군수사기관이래 제1심 법정에 이르기까지 수수한 뇌물인 금원을 그대로 제공자에게 반환하였다고 진술하고 있고, 군사법경찰관작성의 정의용, 심 상화, 김철화, 박수복, 김경수, 강정식, 김강식, 안현수, 윤성열, 박윤세 등에 대한 진술조서중의 각 진술기재도 이에 부합하며 피고인이 수수한 위 금원을 소비하였다고 볼 아무런 자료를 발견할 수 없다. 무릇 뇌물을 받은 자가 그 뇌물을 증뢰자에게 반환한 때에는 이를 수뢰자로부터 추징할 수 없다 할 것이므로 피고인이 수수한 위 금원을 그대로 보관하고 있다가 이를 공여자에게 반환하였다면 증뢰자로부터 몰수 또는 추징을 할 것이지 피고인으로부터 추징할 수 없다 할 것인바, 이 점을 간과한 채 추징을 명한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이와 같은 취지를 포함하는 논지는 이유있다.

따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접 판결하기로 하는바 제1심판결에는 위에서 본 바와 같은 잘못이 있어 항소이유는 이 점에서 이유있으므로 나머지 항소이유에 대하여 판단할 것 없이 제1심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 제1심판결의 그것과 같으므로 같은법 제399조, 제369조에 의하여 이를 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 형법 제129조 제1항에 해당하므로 소정형중 징역형을 선택하여 그 형기범위 내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 피고인은 초범으로서 범행후 곧 잘못을 뉘우치고 이 사건 뇌물을 제공자에게 반환한 점등 정상에 참작할 점이 있으므로 같은법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주