원고, 피상고인 : 원고 (소송대리인 변호사 엄주하)

피고, 상고인 : 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 하종홍)

원 판 결 : 대구지방법원 1968. 5. 1. 선고 67나378 판결

주문

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원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

이유

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피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.

원판결 이유에 의하면, 피고 1이 1960.12.5. 피고 2의 보증하에 원고로부터 돈 250,000원을 빌리고 그 담보로서 피고 1 소유의 대구시 (주소 생략) 전 3514평에 근저당권 설정등기를 하였다가 그후 위 저당권이 실행되어 그 경락대금으로서 금 130,000원이 변제된 사실은 피고등이 이를 스스로 인정하고 있다고 판시하고 있다.

그러나 기록에 의하면, 피고들 소송대리인은 제1심 제2차 변론기일에서 원고 청구기각 소송비용 원고부담의 판결을 구하고, 원고 주장사실중 근저당권을 설정한 사실 및 저당권을 실행하여 채권액중 금 130,500원을 변제받은 사실 등은 인정하나, 그 여부분은 부인한다고 주장하였고, 같은 제3차 변론기일에서, 본건 피고 2는 채무자가 아니고 단순한 보증인인데도 불구하고, 채무자 피고 1에게 최고도 하지 않고, 또 본건 금원을 변제할 능력이 있음에도 불구하고, 피고 2에게 청구하는 것은 부당하다고 주장하고 있으므로 피고들은 원고 주장사실에 대하여 명백히 다투지 아니하였다고는 볼 것이나, 피고들이 원고 주장의 금 250,000원을 원고로부터 직접 차용한 사실을 자백하였다고는 볼 수 없다고 할 것인 바, (이 사건에 대한 본원의 1967.6.26 선고 판결에서 변론취지로서 피고들은 본건 대차관계 성립을 자백하였던 것이라고 판시한 취지 역시 피고들이 명백히 다루지 아니하여 자백한 것으로 본다는 취지임이 분명하다) 파기환송 후 원심에서 피고들 소송대리인은 원고로부터의 차용사실 자체를 명백히 다투고 있으므로, 위에서 본 의제자백은 그 효력이 없다고 할 것인데, 원판결이 위에서 본바와 같이 원고 주장의 차용사실을 피고들이 자백한 것으로 판시한 조처는 당사자 사이에 다툼이 있는 사실을 다툼이 없다고 판시한 위법이 있다고 할것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 논지 이유있다.

같은 이유 제4점에 대한 판단

파기환송전 원심 제1차 변론조서에 의하면, 원피고 쌍방이 불출석하였으나, 재판장은 피고 대리인이 서면으로 신청한 변론기일 연기신청을 받아드려 변론에 들어가지 아니하고 연기를 하였음이 분명하므로, 그날의 변론에 원피고 쌍방이 불출석한 효과는 발생하지 아니하였다고 볼 것이니, 반대의 견해로 이 소송은 원피고 쌍방의 2회의 불출석으로 원고의 항소가 취하 간주되었다는 주장은 이유없다.

이에 딴 상고 논지에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 이영섭