원고, 상고인 : 대한민국 (소송대리인 변호사 한복)

피고, 피상고인 : 윤학병 (소송대리인 변호사 손동욱)

원 판 결 : 광주고등법원 1963. 2. 5. 선고 62나317 판결

주문

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상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유

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원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.

그러나 민법 제404조 제1항에서 「…자기의 채권을 보전하기 위하여…」라 함은 그 채권이 금전 채권이거나 당해의 경우 손해배상 채권으로 귀착할 수밖에 없는 것인 때에는 채무자가 무자력하여 그 일반재산이 감소되는 것을 방지할 필요가 있는 경우를 말하는 것인바 함평군이 공법인으로 그 예산에 본건 손해배상의 재원이 계상되어 있지 않다는 사실만 가지고 그가 무자력하다 할 수 없어 위 채권자 대위권행사의 요건을 가춘 것이라고 할 수 없고 또 대위권행사의 요건의 존재사실을 채권자가 주장 입증하여야 하는 것이고 상대방이 항변으로서 이 요건의 흠결을 주장 입증하여야 하는 것은 아니므로 원판결에 당사자 주의를 무시한 위법이 있다고 할 수 없으며 끝으로 나라가 존재하는 한 그 자치단체인 함평군이 무자력하다고는 생각할 수 없는 일이므로 원심이 원고에게 그 무자력의 입증을 촉구하지 아니하였다하여 위법하다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다할 것이다

같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.

그러나 앞에서 설시한바와같이 원고의 본건 대위권 행사는 그 요건을 가추지못한 것이므로 원판결이 필요없이 덧붙인 사실 인정에 가사 소론과같이 채증법칙에 위배된 점이 있다 하더라도 이는 원판결의 결과에 아무 영향이 없는 것이므로 논지는 채용할수 없다 할 것이다.

이에 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조 제1항, 제89조, 제95조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤