헌재 2020. 9. 24. 2019헌마472 [기각]
출처
헌법재판소
병역법 제34조 제3항 단서 위헌확인 등
[2020. 9. 24. 2019헌마472⋅473⋅474⋅ 511⋅696⋅697⋅698⋅950(병합)]
판시사항
공중보건의사가 군사교육에 소집된 기간을 복무기간에 산입하지 않도록 규정한 병역법 제34조 제3항 중 ‘군사교육소집기간은 복무기간에 산입하지 아니한다’ 부분 가운데 공중보건의사에 관한 부분 및 ‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’ 제7조 제1항 중 ‘「병역법」 제55조에 따라 받는 군사교육소집기간 외에’ 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
결정요지
공중보건의사는 임기제공무원의 신분을 가지고 농어촌 등 보건의료 취약지역의 보건의료업무에 종사하는 사람으로, 전문연구요원에 비하여 수행업무의 공익적 기여도가 매우 크고 직접적이다.
공중보건의사의 군사교육소집기간을 의무복무기간에 산입한다면, 해당 지역별로 공중보건의사의 소집해제일인 3월경부터 다른 공중보건의사가 통상 배치되는 4월경까지 약 1개월간 필연적으로 의료공백이 발생하게 된다. 공중보건의사는 진료업무 뿐 아니라 지역 보건 사업 등 다방면의 업무를 수행하여야 하고, 일반적으로 한 지역에 배치되는 공중보건의사의 인원이 매우 소수이므로, 공중보건의사의 부재가 매년 1개월씩 일부 지역에서 반복된다면, 보건의료 취약지역의 의료상황이 더욱 악화될 우려가 있다. 반면에 전문연구요원은 복무지와 연구업무의 특성상 일정기간 자리를 비우더라도 심각한 업무공백 문제는 발생하지 않는다.
같은 병역 유형인 보충역에 속한다고 하더라도 개별 보충역마다 제도 도입취지, 복무형태, 복무내용, 신분 등이 상이하므로 군사교육
소집기간 산입 여부와 같은 병역의무이행의 세부적인 내용이 모두 동일하게 적용되어야 한다고 볼 수는 없다. 공중보건의사는 장교의 지위에 있는 군의관과 입법 연혁, 선발과정, 보수, 수행 업무의 내용 등 여러 가지 면에서 동일하거나 유사한 측면이 있다는 점을 고려하면, 군사교육소집기간의 복무기간 산입 여부와 같은 정책적인 사항에 대하여 전문연구요원과 달리 규정한다고 해서 이를 부당한 차별취급이라고 단정하기는 어렵다.
따라서 심판대상조항이 전문연구요원과 달리 공중보건의사의 군사교육소집기간을 복무기간에 산입하지 않은 데에는 합리적 이유가 있으므로, 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.
재판관 이은애, 재판관 이영진의 반대의견
공중보건의사나 전문연구요원은 병역의무자의 업무전문성을 바탕으로 비군사적 복무에 종사한다는 점에서 전체 병역의무체계 내에서 차지하는 역할과 지위가 같아 군사교육소집기간의 복무기간 산입 여부를 달리 취급할 이유가 없다.
보충역인 공중보건의사와 현역 장교인 군의관은 전체 병역체계 내에서 차지하는 역할이나 위상이 달라 공중보건의사의 군사교육소집기간이 복무기간에 산입되지 않는 것이 군의관과의 형평이라는 이유만으로 정당화된다고 보기 어렵고, 최근 현역병, 사회복무요원 등의 복무기간이 단축되고 있는 상황을 고려한다면, 다소 긴 3년의 복무기간 외에도 군사교육소집기간까지 추가로 복무하도록 요구하는 심판대상조항은 병역의무이행의 형평성 관점에서 바람직한 것인지 의문이다.
군사교육소집기간을 복무기간에 산입함으로써 초래될 수 있는 공중보건의사의 임무교체기의 업무공백 문제는 공중보건의사를 재배치 또는 재조정하거나 순회진료하는 등의 방법으로 해소할 여지가 있다.
따라서 전문연구요원과 달리 공중보건의사의 군사교육소집기간을 복무기간에 산입하지 않는 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해한다.
심판대상조문
병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제34조 제3항 중 ‘군사교육소집기간은 복무기간에 산입하지 아니한다’ 부분 가운데 공중보건의사에 관한 부분
농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제7조 제1항 중 ‘「병역법」 제55조에 따라 받는 군사교육소집기간 외에’ 부분
참조조문
헌법 제11조 제1항
병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제2조 제1항 제11호, 제16호, 제5조 제1항 제3호, 제34조 제1항, 제2항, 제39조 제1항, 제2항, 제55조 제1항
농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제8조 제1항
참조판례
헌재 1992. 11. 12. 89헌마88, 판례집 4, 739, 756
헌재 2002. 11. 28. 2001헌바50, 판례집 14-2, 668, 677-678
헌재 2003. 12. 18. 2002헌마593, 판례집 15-2하, 637, 652
헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2하, 446, 454-455
헌재 2011. 2. 24. 2009헌마94, 판례집 23-1상, 143, 150
헌재 2014. 5. 29. 2012헌가4, 판례집 26-1하, 288, 291
당사자
청 구 인조○○ 외 20인
주문
이 사건 심판청구를 기각한다.
이유
1. 사건개요
가. 청구인들은 2017년부터 2019년까지의 기간 중에 4주간 군사교육에 소집되어 교육훈련을 마치고 공중보건의사로 근무하였거나 공중보건의사로 근무하고 있다.
나. 2019헌마472, 473, 474 사건의 청구인들은 공중보건의사의 군사교육소
집기간을 의무복무기간에 산입하지 않도록 규정한 병역법 제34조 제3항으로 인해 훈련소 입소일로부터 의무복무기간인 3년이 경과한 날에서 4주가 지난 후에야 실질적으로 복무기간이 만료하게 되므로, 위 조항이 위 청구인들의 평등권, 직업의 자유, 거주ㆍ이전의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 2019. 5. 8. 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 위 나.항의 청구인들 외의 청구인들은 공중보건의사의 군사교육소집기간을 의무복무기간에 산입하지 않도록 규정한 병역법 제34조 제3항 및 ‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’ 제7조 제1항 중 ‘군사교육소집기간 외에 3년으로 한다’ 부분으로 인해 훈련소 입소일로부터 의무복무기간인 3년이 경과한 날에서 4주가 지난 후에야 실질적으로 복무기간이 만료하게 되므로, 위 조항들이 위 청구인들의 평등권, 직업의 자유, 거주ㆍ이전의 자유, 학문의 자유, 일반적 행동의 자유 등을 침해한다고 주장하면서, 2019. 5. 17.(2019헌마511), 2019. 7. 3.(2019헌마696, 697, 698), 2019. 8. 26.(2019헌마950) 각각 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
2019헌마472, 473, 474 사건의 청구인들은 병역법 제34조 제3항에 대하여만 헌법소원심판을 청구하였다. 하지만 위 병역법 조항과 아울러 ‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’ 제7조 제1항도 공중보건의사의 군사교육소집기간이 의무복무기간에 산입되지 않도록 한 직접적인 근거조항이므로, 법의 통일성과 소송경제의 관점에서 ‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’ 제7조 제1항 중 ‘「병역법」 제55조에 따라 받는 군사교육소집기간 외에’ 부분이 위 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부도 심판대상에 포함시키기로 한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제34조 제3항 중 ‘군사교육소집기간은 복무기간에 산입하지 아니한다’ 부분 가운데 공중보건의사에 관한 부분, ‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제7조 제1항 중 ‘「병역법」 제55조에 따라 받는 군사교육소집기간 외에’ 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것)
제34조(공중보건의사 등의 편입) ③ 제1항에 따라 공중보건의사 또는 병
역판정검사전담의사에 편입된 사람에 대하여는 제55조에 따른 군사교육소집을 하되, 군사교육소집 기간은 복무기간에 산입하지 아니한다.
농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것)
제7조(의무복무기간) ① 공중보건의사의 의무복무기간은 「병역법」 제55조에 따라 받는 군사교육소집기간 외에 3년으로 한다.
[관련조항]
병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것)
제2조(정의 등) ① 이 법에서 사용되는 용어의 뜻은 다음과 같다.
11.“공중보건의사”란 의사⋅치과의사 또는 한의사 자격을 가진 사람으로서 「농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법」에서 정하는 바에 따라 공중보건업무에 복무하는 사람을 말한다.
16.“전문연구요원”이란 학문과 기술의 연구를 위하여 제36조에 따라 전문연구요원(專門硏究要員)으로 편입되어 해당 전문 분야의 연구업무에 복무하는 사람을 말한다.
제5조(병역의 종류) ① 병역은 다음 각 호와 같이 구분한다.
3.보충역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람
가.병역판정검사 결과 현역 복무를 할 수 있다고 판정된 사람 중에서 병력수급(兵力需給) 사정에 의하여 현역병입영 대상자로 결정되지 아니한 사람
나.다음의 어느 하나에 해당하는 사람으로 복무하고 있거나 그 복무를 마친 사람
3) 예술ㆍ체육요원
4) 공중보건의사
5) 병역판정검사전담의사
6) 삭제
7) 공익법무관
8) 공중방역수의사
9) 전문연구요원
10) 산업기능요원
다.그 밖에 이 법에 따라 보충역에 편입된 사람
제34조(공중보건의사 등의 편입) ① 병무청장은 의사ㆍ치과의사 또는 한
의사 자격이 있는 사람으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 원할 경우 공중보건의사 또는 병역판정검사전담의사(한의사 자격이 있는 사람은 제외한다. 이하 같다)로 편입할 수 있다. 이 경우 현역병입영 대상자는 보충역에 편입한다.
1.현역병입영 대상자로서 제58조 제1항 제1호에 따른 의무 분야 현역장교의 병적 편입을 지원한 사람 중 편입이 되지 아니한 사람
2.제58조 제2항 제1호에 따른 의무사관후보생의 병적에 편입된 사람으로서 의무 분야 현역장교 병적에 편입되지 아니한 사람
3.의사⋅치과의사 또는 한의사 자격이 있는 사람으로서 사회복무요원 소집 대상인 보충역에 해당하는 사람
② 제1항에 따라 공중보건의사 또는 병역판정검사전담의사로 편입된 사람은 해당 분야에 3년간 복무하여야 하며, 그 기간을 마치면 사회복무요원의 복무를 마친 것으로 본다.
제39조(전문연구요원 및 산업기능요원의 복무) ① 전문연구요원과 산업기능요원은 해당 분야에서 다음 각 호의 구분에 따른 기간 동안 의무복무를 하여야 하며, 그 기간을 마치면 사회복무요원의 복무를 마친 것으로 본다.
1. 전문연구요원: 3년
② 전문연구요원 및 산업기능요원에 대하여는 제55조에 따른 군사교육소집을 하며, 그 군사교육소집 기간은 의무복무기간에 산입한다.
제55조(군사교육소집 대상 등) ① 군사교육소집은 군사교육을 위하여 보충역과 승선근무예비역에 대하여 60일 이내로 실시할 수 있으며, 그 시기ㆍ소집기간ㆍ소집해제 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 다만, 전시근로역에 대하여는 군사교육이 필요한 경우 소집할 수 있다.
농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것)
제8조(직장 이탈 금지) ① 공중보건의사는 해당 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장 또는 배치기관의 장의 허가 없이 근무시간에 직장을 이탈하여서는 아니 된다.
3. 청구인들의 주장
가. 심판대상조항은 전문연구요원 등 다른 보충역과는 달리 합리적 이유 없이 공중보건의사의 군사교육소집기간을 복무기간에 산입하지 않으므로 청구
인들의 평등권을 침해한다.
나. 심판대상조항은 군사교육소집기간을 복무기간에 산입하지 않아 복무기간이 군사교육소집기간만큼 연장되어 직업선택과 직업수행의 시점을 늦추고, 병역을 필하였거나 면제받아 3월에 수련을 시작하는 다른 의사에 비하여, 청구인들은 전공의 또는 전임의 수련을 5월에 시작할 수밖에 없어 채용경쟁에서 불리하므로, 청구인들의 직업선택의 자유, 직업수행의 자유를 침해한다.
다. 심판대상조항은 군사교육소집기간만큼 연장된 기간 동안 근무지에서 이탈할 수 없어 자유로운 이주를 제한하고, 대학에서 수업을 들을 수 없으므로, 청구인들의 거주ㆍ이전의 자유, 학문의 자유, 일반적 행동의 자유를 침해한다.
4. 판 단
가. 공중보건의사 제도 개관
(1) 공중보건의사 제도의 주요내용
공중보건의사 제도는 농어촌 등 보건의료 취약지역의 주민 등에게 보건의료를 효율적으로 제공함으로써 국민이 고르게 의료혜택을 받게 하고 국민의 보건을 향상시키려는 목적으로, 의무분야 현역장교(군의관) 수요에 충당하고 남은 의료인을 병역의무에 갈음하여 의료 취약지역의 보건의료업무에 종사하게 하는 제도이다(헌재 2014. 5. 29. 2012헌가4 참조).
병역법에서는 병무청장이 의사ㆍ치과의사 또는 한의사 자격이 있는 사람 중 ① 현역병입영 대상자로서 의무분야 현역장교 병적에 편입을 지원하였으나 편입되지 아니한 사람, ② 의무사관후보생의 병적에 편입된 사람으로서 의무분야 현역장교 병적에 편입되지 아니한 사람, ③ 사회복무요원 소집 대상인 보충역에 해당하는 사람을 공중보건의사로 편입할 수 있도록 규정하고 있다(병역법 제34조 제1항). 병무청장은 공중보건의사의 편입에 있어서 의무사관후보생의 병적에 편입된 사람으로서 의무분야 현역장교(이하 ‘군의관’이라 한다) 병적에 편입되지 아니한 사람을 우선적으로 편입한다(병역법 시행령 제69조 제3항). 다만, 병력수급사정 등으로 군의관 수급이 충분하여 의무사관후보생을 지원하지 못한 자도 병무청훈령에 따라 공중보건의사를 지원할 수 있는 길이 열려있다(공중보건의사 등의 관리규정 제3조).
공중보건의사에 편입된 사람은 보충역으로 병역의무를 이행하게 되며[병역법 제5조 제1항 제3호 나목 4)], 군사교육소집기간 동안에는 ‘소집되어 군에 복무하는 보충역’으로서 군인의 신분을 가지게 된다(군인사법 제2조 제3호).
보충역의 군사교육소집기간은 30일 이내로 하도록 규정되어 있는데(병역법 제55조 제1항, 병역법 시행령 제108조), 현재 4주로 운영되고 있으며, 공중보건의사를 비롯한 보충역은 이 기간 동안 경례요령, 군대예절 등 제식훈련과 함께 소총 조작 및 관리, 사격술, 화생방, 각개전투, 완전군장행군 등 기본전투기술을 구비할 수 있도록 훈련을 받는다.
보충역 중 사회복무요원, 예술ㆍ체육요원, 전문연구요원, 산업기능요원은 군사교육소집기간이 의무복무기간에 산입되는 반면(병역법 제29조 제3항, 제33조의8 제2항, 제39조 제2항), 공중보건의사, 병역판정검사전담의사, 공익법무관, 공중방역수의사의 군사교육소집기간은 의무복무기간에 산입되지 않는다(병역법 제34조 제3항, 제34조의6 제3항, 제34조의7 제3항).
공중보건의사는 4주간의 군사교육을 마친 후에 보건복지부장관의 명령을 받아 보건소, 병원선, 국공립병원, 교정시설 등에서 3년간 공중보건업무에 복무하게 된다. ‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’(이하 ‘농어촌의료법’이라 한다)은 공중보건의사가 위와 같은 종사명령을 받은 때에 국가공무원법 제26조의5에 따른 임기제공무원으로 임용된 것으로 본다(제3조 제2항).
(2) 소집해제 후 진로
통상 공중보건의사는 소집해제가 된 후에 수련병원에서 전공의(인턴, 레지던트) 또는 전임의로 채용되어 근무한다. 전공의 및 전임의에 대한 채용절차는 각 수련병원마다 별도로 진행되며, 수련 시작 연도에 소집해제가 예정된 공중보건의사도 병역의무 이행 중이 아닌 다른 의사 등과 마찬가지로 채용절차에 지원할 수 있고, 각 수련병원의 채용절차는 병역의무 이행 중인지 여부와 관계없이 모든 지원자들에 대하여 동일하게 진행된다.
전공의 또는 전임의로 합격한 사람은 해당 병원에서 3월 1일부터 수련을 시작하나, 공중보건의사는 4월 중에 소집해제되므로 5월 1일부터 수련을 시작하며, 수련 종료 시점은 수련 시작 시점과 상관없이 동일하다(전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정 제5조 제1항 및 제5항, 치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정 제5조 제1항 및 제5항, 한의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정 제5조 제1항 및 제3항).
(3) 공중보건의사의 군사교육소집기간 산입 관련조항의 연혁
1970. 12. 31. 법률 제2259호로 전부개정된 구 병역법에서는 현역병 징집대상자 중 의사 또는 치과의사의 자격이 있는 자는 의무분야 현역장교(군의관)에만 편입될 수 있었으며, 공중보건의사에 해당하는 보충역 제도는 존재하지
않았다. 당시 의무분야 현역장교에 편입될 자격을 취득할 수 있는 사람은 다른 사람과 병적을 구분하여 ‘의무 예비역무관후보생’으로 관리되었고, 현재의 군의관과 마찬가지로 장교로 임관하기 전 소정의 교육을 받았다. 이후 의과대학 졸업생 수가 군의관 수요를 초과하게 됨에 따라 병역의무의 형평을 도모하고 군의관 수요를 충원하고 남은 여유 인력을 합리적으로 운영하기 위하여 구 병역법(1978. 12. 5. 법률 제3111호로 개정되고, 1981. 12. 31. 법률 제3498호로 개정되기 전의 것)은 의사 또는 치과의사의 자격을 가진 사람을 의무분야 현역장교(군의관)뿐만 아니라 예비역 의무장교(공중보건의사)로도 편입할 수 있도록 공중보건의사 제도를 신설하였으며, 제도 도입 당시부터 공중보건의사는 군의관과 동일하게 군사교육을 마친 후 공중보건의사로서 3년 동안 복무하였다.
이후 구 ‘병역의무의 특례규제에 관한 법률’(1989. 12. 30. 법률 제4157호로 제정되고, 1992. 12. 2. 법률 제4510호로 개정되기 전의 것)은 공중보건의사를 특례보충역 중 하나로 규정하였고(제2조 제3호), 특례보충역의 군사교육기간을 의무종사기간에 포함하면서도(제16조 제3항) 공중보건의사의 경우에는 군사교육기간을 의무종사기간에 산입하지 않았다(제13조 제1항).
구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 전부 개정된 것)은 위 구 ‘병역의무의 특례규제에 관한 법률’을 폐지하면서(부칙 제2조), 공중보건의사에 대하여 법 제55조의 규정에 의한 교육소집을 실시하되, 그 교육소집기간은 복무기간에 산입하지 않도록 명시하였으며(제34조 제3항), 이후 병역법이 수차례 개정되면서도 일부 문구만 바뀌었을 뿐 군사교육소집기간이 복무기간에 산입되지 않는 규율 내용은 동일하다.
나. 제한되는 기본권
(1) 청구인들은 전문연구요원, 병역을 필하였거나 면제받은 의사들, 공중보건의사 외의 군복무를 마치고 학사 편입하는 학생들 등과 달리 심판대상조항으로 인해 군사교육소집기간이 복무기간에 산입되지 않으므로 평등권 침해 여부가 문제된다.
(2) 청구인들은 복무기간에 산입되지 않은 군사교육소집기간 동안 거주ㆍ이전의 자유를 침해받았다는 취지로도 주장하나, 이는 심판대상조항이 아니라 공중보건의사의 직장 이탈 금지의무를 규정한 농어촌의료법 제8조 제1항에 따른 제한이므로, 더 나아가 판단하지 않는다.
(3) 청구인 오○○를 제외한 청구인들은 군사교육소집기간만큼 연장된 복무
기간 동안 전공의 또는 전임의 수련을 하지 못하는 직업의 자유 침해도 주장한다. 그런데 헌법 제15조가 보장하는 직장선택의 자유는 개인이 선택한 직업분야에서 구체적인 취업기회를 가질 수 있도록 하는 것이지 원하는 직장을 제공하여 줄 것을 청구할 권리를 보장하는 것은 아니다(헌재 2002. 11. 28. 2001헌바50 참조). 청구인들은 복무 중에 있다 하더라도 공중보건의사 및 군의관 출신이 아닌 지원자들과 동일하게 수련병원의 채용절차에 지원하는 취업기회를 가진다. 또한, 청구인들이 채용절차에 합격하더라도 3월부터 수련을 받을 수 없는 것은 사실이나, 채용시험에서 자신의 능력에 따라 자유로이 경쟁할 구체적인 취업의 기회를 보호받고, 병역의무를 이행한 5월에는 해당 직업에 종사할 수 있으며, 병역의무 이행을 이유로 수련기간에서 2개월이 제외되었다고 하여 어떠한 불이익한 처우를 받는 것도 아니므로, 이 사건에서 청구인들이 주장하는 취지의 ‘특정 시점부터 해당 직업을 선택하고 직업수행을 개시할 자유’가 직업선택의 자유, 직업수행의 자유의 내용으로 보호된다고 보기는 어렵다.
설령 심판대상조항으로 인해 청구인들의 수련 시작이 늦어져 이 점이 개별 수련병원 별로 진행되는 채용경쟁상 불리한 요소로 작용할 수 있다고 하더라도, 이는 개별 수련병원의 구체적 사정에 따른 사실상의 불이익에 불과할 뿐이다.
그렇다면 심판대상조항으로 인해 청구인들의 직업의 자유가 침해될 여지는 없으므로, 위 주장은 더 나아가 판단하지 않는다.
(4) 청구인 오○○는 복무기간 중에 ○○대학교 ○○부에 학사편입하였는데, 심판대상조항으로 인해 소집해제 후 곧바로 1학기 수업을 수강할 수 없어 학문의 자유가 침해되었다고 주장한다.
학문의 자유에서 말하는 ‘학문’이란 일정한 지식수준을 기반으로 방법론적으로 정돈된 비판적인 성찰을 함으로써 진리를 탐구하는 활동을 말한다. 학문의 자유는 곧 진리탐구의 자유라 할 수 있고, 나아가 그렇게 탐구한 결과를 발표하거나 강의할 자유 등도 학문의 자유의 내용으로서 보장된다(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88 참조). 대학생도 연구에 참여하는 가능성을 배제할 수 없으므로, 이러한 점에서는 학문의 자유의 주체가 될 수 있지만, 단순히 대학생으로서 수학(受學)하는 것은 학문의 개념을 충족시키지 못하므로 학문의 자유에 의하여 보호되지 않는다. 이 사건에서 위 청구인은 1학기 수업을 수강하는 데에서 더 나아가 해당 과목을 연구하거나 그 연구에 따른 결과를 발표 또는 강의할 자유가 침해되었다고 주장하는 것으로 보이지는 않으므로, 위 청구인의 학문의 자유 침해 주장은 더 나아가 판단하지 않는다.
(5) 청구인들은 심판대상조항이 같은 보충역인 사회복무요원 등과 달리 군사교육소집기간을 의무복무기간에 산입하지 않음으로써 일반적 행동의 자유를 침해한다고 주장하나, 이는 평등권 침해 주장과 동일한 내용이므로 별도로 판단하지 않는다.
다. 평등권 침해 여부
(1) 비교집단의 설정
평등권 침해의 특수성은 심판대상 법률조항이 정하는 ‘법률효과’ 자체가 위헌이 아니라, 그 법률효과가 수범자의 한 집단에만 귀속되어 ‘다른 집단과 사이에 차별’이 발생한다는 점에 있기 때문에, 평등권 침해를 인정하기 위해서는 우선 법적용과 관련하여 상호 배타적인 ‘두 개의 비교집단’을 일정한 기준에 따라서 구분할 수 있어야 한다(헌재 2003. 12. 18. 2002헌마593 참조).
전문연구요원은 공중보건의사와 동일한 병역 유형인 보충역에 속하고, 동일한 기간과 내용으로 군사교육을 받으며, 병역의무자의 전문분야와 관련된 내용으로 병역의무를 수행한다는 점에서, 공중보건의사와 본질적으로 유사한 집단으로서 비교집단이 된다. 그런데 전문연구요원은 군사교육소집기간을 의무복무기간에 산입하고 있는 반면(병역법 제39조 제2항), 공중보건의사는 심판대상조항에 따라 군사교육소집기간을 의무복무기간에 산입하지 않고 있으므로, 양 집단 사이에 차별취급이 존재한다.
청구인들은 병역을 필하였거나 면제받은 의사들, 그리고 앞서 비교집단으로 삼기로 한 전문연구요원 외의 다른 보충역들도 비교집단으로 주장하고 있으나, ‘병역을 필하였거나 면제받은 의사들’은 청구인들과 같이 병역의무를 이행하고 있는 공중보건의사와는 그 전제가 되는 기본적 사실관계가 서로 달라 ‘본질적으로 동일한 비교집단’이라고 할 수 없으므로 차별취급 여부를 논할 수 없다. 전문연구요원 외의 다른 보충역들과 관련해서도, 보충역에는 병역판정검사전담의사, 공익법무관, 공중방역수의사 등 공중보건의사 외에도 군사교육소집기간이 복무기간에 산입되지 않는 보충역이 존재하므로, 공중보건의사와 비교할 때 법률효과 측면에서 일률적으로 차별이 발생한 비교집단으로 보기 어렵다.
(2) 심사기준
헌법재판소는 평등권의 침해 여부를 심사함에 있어, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 차별취급의 목적과 수단 간에 비례관계가 성립하
는지를 검토하는 엄격한 심사척도를 적용하고, 그렇지 않은 경우에는 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지, 즉 자의적인 차별이 존재하는지를 검토하는 완화된 심사척도를 적용한다(헌재 2011. 2. 24. 2009헌마94 참조).
‘국가의 안전보장’은 국가의 존립과 영토의 보존, 국민의 생명ㆍ안전의 수호를 위한 불가결한 전제조건이자 모든 국민이 자유를 행사하기 위한 기본적 전제조건으로서 헌법상 인정되는 중대한 법익이고, 국방의 의무는 국가의 안전보장을 실현하기 위하여 헌법이 채택한 하나의 중요한 수단이다. 병역법 등 여러 법률에서 구체화된 국방의 의무를 이행함에 있어서 그 의무자의 기본권이 여러 가지 면에서 제약을 받게 되는 점은 인정되나, 이는 헌법상의 국방의 의무의 규정에 의하여 이미 예정되어 있는 것으로서, 국가나 공익목적을 위하여 개인이 특별한 희생을 하는 것이라고 할 수 없으므로 관련 기본권에 대한 중대한 제한이 인정된다고 보기는 어려우며(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328 참조), 병역복무자의 군사교육이나 의무복무의 기간에 관하여는 입법자의 광범위한 입법형성권이 인정된다. 따라서 심판대상조항으로 인한 차별취급에 합리적 이유가 있는지 여부를 본다.
(3) 판단
(가) 전문연구요원과 공중보건의사는 같은 보충역으로서 병역법 제55조의 군사교육소집대상자이며, 군사교육소집기간 및 의무복무기간 또한 동일하다. 그러나 공중보건의사와 전문연구요원은 제도의 취지, 신분, 군사교육소집시기, 병역의무 이행방식 등 여러 가지 측면에서 차이가 있다.
(나) 공중보건의사와 전문연구요원은 병역법상 병역 유형이 보충역이라는 점에서는 동일하나, 공중보건의사는 병역의무자를 공익적으로 활용하기 위한 공공분야 대체복무 중 하나이고, 전문연구요원은 국가산업발전에 기여하기 위한 산업지원분야 대체복무의 하나라는 점에서 차이가 있다. 즉, 공중보건의사는 임기제공무원의 신분을 가지고 농어촌 등 보건의료 취약지역의 보건의료업무에 종사하는 자로, 국가산업의 육성과 발전을 위해 기업부설 연구기관, 자연계대학원, 국ㆍ공립 연구기관 등과 개별적으로 채용계약을 체결하여 연구업무에 종사하는 전문연구요원에 비하여 수행 업무의 공익적 기여도가 매우 크고 직접적이다.
(다) 공중보건의사는 4주간 군사교육을 받은 후 보건복지부장관의 종사명령에 따라 보건소 및 보건지소 등에 배치되어 3년간의 의무복무를 시작한다(농어촌의료법 제5조). 이 때, 공중보건의사는 군 보건소, 읍ㆍ면 보건지소와
같이 의사의 확보가 어려운 보건의료 취약지에 우선적으로 배치되고, 결핵병원 등 국립특수병원, 한국한센복지협회 등 공중보건사업의 위탁사업을 수행하는 기관, 병원선 및 이동진료반 등에도 배치된다.
공중보건의사의 군사교육소집기간을 의무복무기간에 산입한다면 3년차 공중보건의사의 소집해제일은 통상 3월경이 될 것이므로, 해당 지역별로 공중보건의사의 소집해제일로부터 다른 공중보건의사가 군사교육소집을 마치고 통상 배치되는 4월경까지 약 1개월간 필연적으로 의료공백이 발생하게 된다. 그런데 공중보건의사는 일반 병원의 의사들과는 달리 환자 진료 뿐 아니라 지역 보건사업 등 다방면의 업무를 수행하여야 하며, 규모가 있는 보건의료소가 아닌 보건소나 보건지소, 병원선의 경우 일반적으로 공중보건의사의 배치인원은 매우 소수이고 연도(連島)된 보건지소의 경우 2개소를 순회 진료하여야 하므로, 공중보건의사의 부재가 매년 1개월씩 일부 지역에서 반복된다면 심각한 의료공백을 초래할 수 있다.
전문연구요원의 경우 공중보건의사와는 달리 의무복무기간 중에 군사교육에 소집되어 4주간 군사교육을 받는데, 전문연구요원이 근무하는 연구기관의 경우 전문연구요원 외에도 상시 연구인력들이 존재하며, 이들이 수행하는 연구업무의 특성상 일정기간 자리를 비우더라도 심각한 업무공백 문제는 발생하지 않는다.
따라서 입법자가 의료공백의 측면을 고려하여 전문연구요원과는 달리 공중보건의사의 군사교육소집기간을 복무기간에 산입하지 않도록 한 데에는 합리적인 이유가 있다.
(라) 같은 병역 유형인 보충역에 속한다고 하더라도 개별 보충역마다 제도 도입 취지, 복무형태, 복무내용, 신분 등이 상이하므로 군사교육소집기간 산입 여부와 같은 병역의무이행의 세부적인 내용이 모두 동일하게 적용되어야 한다고 볼 수는 없다.
1979년 공중보건의사 제도를 도입할 당시에는 병무청장이 의사 또는 치과의사의 자격이 있는 사람을 의무분야 현역장교 또는 예비역장교의 병적에 편입시키면, 그 중 예비역장교에 편입된 사람에 대하여 보건복지부장관이 공중보건의사로서 복무하도록 하였으므로 공중보건의사는 의무분야 현역장교와 그 근간을 같이 하였던 것으로 보인다. 현행법에 따르더라도 공중보건의사는, 군의관과 동일하게 의사 자격을 가진 사람들이 의무사관후보생 병적에 편입되어 관리되다가 국방부의 의무분야 현역장교 인력수급계획에 따라 당해 연도에
군의관으로 우선 선발되지 않은 사람이 먼저 편입되고, 연간 필요한 인원 내에서 우선 선발된 인원수를 제외한 나머지 인원에 대해 병무청장의 모집공고를 통해 선발된다. 그리고 공중보건의사로 편입되면 임기제공무원의 신분으로 장교에 준하는 보수를 받으며 군의관과 유사한 보건의료업무를 수행한다.
반면에 전문연구요원은 1973년 구 ‘병역의무의 특례규제에 관한 법률’이 제정되어 제도가 도입될 당시부터 보충역(특례보충역)으로 분류되어 왔으며, 현행법상으로도 사회복무요원, 산업기능요원, 예술ㆍ체육요원과 마찬가지로 병(兵)으로서 병역의무이행이 예정되어 있는 일반적인 병역의무자 중에서 분류 및 선발하고 있다. 뿐만 아니라 전문연구요원은 복무기간에 있어서도 현역병 복무기간 단축 또는 연장과 연계하여 조정이 가능하도록 되어 있다(병역법 제42조 제1항 제1호).
이렇듯 동일한 보충역에 속하기는 하지만, 공중보건의사는 장교의 지위에 있는 군의관과 입법 연혁, 선발과정, 보수, 수행 업무 내용 등에서 동일하거나 유사한 측면이 여럿 있다는 점을 고려하면, 군사교육소집기간의 복무기간 산입 여부와 같은 정책적인 사항에 대하여 공중보건의사를 전문연구요원과 달리 규정한 것이 합리적 이유 없는 차별취급이라고 단정하기는 어렵다.
(마) 결국 심판대상조항이 전문연구요원과 달리 공중보건의사의 군사교육소집기간을 복무기간에 산입하지 않은 것에는 합리적 이유가 있으므로, 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.
5. 결 론
그렇다면 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이은애, 재판관 이영진의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.
6. 재판관 이은애, 재판관 이영진의 반대의견
우리는 법정의견과 달리 심판대상조항이 평등권을 침해한다고 판단하므로, 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
공중보건의사나 전문연구요원은 병력수급사정 및 병역의무의 형평 등으로 인하여 보충역에 편입된 사람들로서 그 구체적인 복무의 전문성에 있어서는 차이가 있다 하더라도 군사교육 소집기간에는 ‘소집되어 군에 복무하는 보충역’으로서 군인의 신분을 가지고 동일한 내용과 목적을 가진 군사교육을 받는다는 점에서 서로 다르다고 보기 어렵다. 그럼에도 심판대상조항은 공중보건의사의 군사교육 소집기간을 복무기간에 산입하지 않도록 규정하여 군사교육
소집기간이 복무기간에 산입되는 전문연구요원과 달리 취급하고 있다. 공중보건의사나 전문연구요원 모두 병역법에서는 복무기간을 3년으로 규정하고 있는데(병역법 제34조 제2항, 제39조 제1항), 공중보건의사는 군사교육 소집기간이 복무기간에 산입되지 않아 실질적으로 전문연구요원보다 더 오래 병역의무를 이행하게 되는 것이다.
전문연구요원은 과학기술 전문인력의 활용도를 높이고 우수한 인적 자원의 이공계열 진학을 유도하여 산업발전 및 국가경쟁력 제고에 기여하기 위하여 병무청장이 선정한 연구기관에서 일정 기간 복무하도록 하는 보충역 제도이고, 공중보건의사는 국민들의 균등한 의료혜택을 위하여 군의관의 수요에 충당하고 남은 의료인을 농어촌 등 보건의료 취약지역에서 보건의료업무에 종사하도록 하는 보충역 제도이다. 따라서 전문연구요원이나 공중보건의사는 병역의무자의 업무전문성을 바탕으로 비군사적 복무에 종사하도록 함으로써 공익적 가치를 실현한다는 점에서 전체 병역의무체계에서 차지하는 역할이나 지위가 같다고 볼 수 있다.
그런데 공중보건의사는 전문연구요원과 달리 군사교육 소집기간을 복무기간에 포함시키지 않고 있다.
이에 대하여 전문연구요원은 그에 대응하는 현역 장교가 없어 병역의무 이행의 형평성 관점에서 문제가 발생하지 않으나, 공중보건의사는 그에 대응하는 현역장교인 군의관이 있어 병역의무 이행의 형평성 관점에서 전문연구요원과 같이 취급할 수 없고 군의관과의 형평을 고려해야 한다는 주장이 있을 수 있다.
군의관과 공중보건의사는 선발대상이 동일하고, 무작위 추첨 등 우연한 사정에 의하여 분류되며, 보수의 수준 등이 거의 유사하므로, 양자가 본질적으로 동일하다고 볼 여지가 있다. 그러나 군사교육 소집기간을 복무기간에 산입할 수 있는지 여부의 관점에서 보면, 보충역인 공중보건의사와 현역 장교인 군의관은 전체 병역체계 내에서 차지하는 위상이나 역할이 달라 반드시 동일하게 취급하여야 한다는 결론이 도출되는 것은 아니다. 공중보건의사는 보충역으로서 임기제공무원의 신분을 가지고 보건복지부장관이 지정하는 해당 기관에서 3년간 복무를 하고, 복무를 마친 이후에는 사회복무요원의 복무를 마친 것과 같게 된다. 전체적으로 복무의 내용이 비군사적 영역에서 공익에 기여하는 역할을 담당하고 있는 것이다. 그러나 군의관은 현역 장교로서 군인의 신분을 가지고 전체 군 병력 체계 내에서 직접적인 병력 형성에 기여하는 역할을 담당
하고 있다. 선발대상이나 처우 등에 있어서는 동질성을 인정할 수 있는 부분이 있지만, 전체 군 병력 체계 내에서 담당하는 역할과 기능은 결코 같다고 보기 어렵다. 따라서 군의관과의 형평이라는 이유만으로 공중보건의사의 복무기간에 군사교육 소집기간을 산입하지 않는 것이 정당화된다고 보기 어렵다.
더 나아가 현재의 규율 체계는 병역의무자들의 복무기간에 대한 예측가능성을 저해한다. 병역법은 전문연구요원이나 공중보건의사 모두 복무기간을 3년으로 규정하고 있다(병역법 제34조 제2항, 제39조 제1항). 그런데 공중보건의사는 군사교육 소집기간이 복무기간에 산입되지 않기 때문에 현재 실질적인 병역의무 이행기간은 30일의 군사교육 소집기간과 3년의 복무기간을 합한 기간이 된다. 사실상 공중보건의사는 3년의 복무 외에도 군사교육 소집기간만큼 더 복무를 해야 하는 것이다. 복무기간이 3년이라고 규정되어 있을 때 병역의무 대상자들은 일반적으로 전체 복무기간을 3년으로 인식하게 되고, 이에 따라 자신의 학업이나 진로 등에 대한 계획을 세우게 된다. 그런데 심판대상조항은 군사교육 소집기간을 복무기간에서 제외하는 방법으로 사실상 병역의무의 이행 기간을 연장시키고 있는 것이다. 현재 보충역에 대한 군사교육은 30일 이내의 범위에서 실시되고 있지만(병역법 시행령 제108조), 병역법 제55조 제1항에 따르면 60일 이내의 범위 내에서 군사교육을 소집할 수 있도록 규정하고 있어, 공중보건의사는 군사교육 소집기간이 복무기간에 산입되는 보충역에 비하여 최대 60일까지 더 복무하게 될 가능성이 있는 것이다. 이는 군사교육 소집기간을 복무기간에 산입하는지 여부에 따라 실질적인 병역의무 이행기간이 자의적으로 결정될 위험이 있을 뿐만 아니라 병역의무자들의 복무기간에 대한 예측가능성도 저해한다.
최근 군이 병력 중심의 군에서 과학기술 중심의 군으로 변화하면서 국가 인적자원의 효율적인 관리를 위하여 현역병, 사회복무요원 및 산업기능요원의 복무기간을 단축하고 있다. 예를 들면, 현역병의 경우 육군은 2020. 6. 16. 입대자부터 18개월로, 사회복무요원은 2020. 3. 16. 입대자부터 21개월로 복무기간을 단축하고 있다(사회복무요원 소집업무 규정 제47조 제1항). 이러한 상황 속에서 공중보건의사는 3년이라는 복무기간 외에도 군사교육 소집기간까지 추가로 복무해야 하는 것이다. 즉, 공중보건의사는 상대적으로 더 긴 기간 동안 병역의무를 이행해야 하는 것인데, 병역의무의 형평이라는 관점에서 바람직한 것인지 의문이다.
이에 대하여 현재 공중보건의사는 3년 주기로 임무교체가 이루어지고 있어
임무교체기에 발생할 수 있는 업무공백을 방지하기 위하여는 불가피하게 군사교육 소집기간을 복무기간에서 제외하여 3년의 공중보건의사로서의 복무기간을 확보할 필요가 있다는 주장이 있을 수 있다.
그러나 이는 의료혜택이 취약한 지역과 그렇지 않은 지역에 배치되는 공중보건의사의 수를 재조정하여 의료혜택이 취약한 지역에 있는 공중보건의사의 수를 확대하거나 인근지역 공중보건의사들로 하여금 순회 진료를 하도록 하는 등의 방법으로 공중보건의사의 복무기간을 연장하지 않으면서도 합리적으로 의료공백을 해소할 여지가 있다. 그럼에도 심판대상조항은 아무런 합리적인 해결방법을 모색하지도 않은 채 공중보건의사들의 복무기간을 사실상 연장하는 행정편의적인 방법으로 문제를 해결하고 있는 것이다.
따라서 심판대상조항이 공중보건의사의 군사교육 소집기간을 복무기간에 산입하지 않는 것은 합리적인 이유가 있다고 보기 어려우므로, 청구인들의 평등권을 침해한다.
재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선