헌재 2019. 11. 28. 2018헌마222 [기각,각하]
출처
헌법재판소
공직선거법 제60조 제1항 제4호 등 위헌확인
[2019. 11. 28. 2018헌마222]
판시사항
가. 공직선거 및 교육감선거에서 사립교원의 선거운동을 금지하는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호 중 ‘제53조 제1항 제7호’에 관한 부분, ‘지방교육자치에 관한 법률’(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 제49조 제1항 전문의 ‘공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호’ 중 ‘제53조 제1항 제7호에 해당하는 자’에 대하여 시ㆍ도지사 선거에 관한 규정을 준용하는 부분(이하 ‘사립교원 선거운동 금지조항’이라 한다)에 대하여, 사립교원인 청구인들의 채용시기에 비추어 청구기간을 도과하여 부적법하다고 본 사례
나. 공직선거 및 교육감선거 입후보 시 선거일 전 90일까지 교원직을 그만 두도록 하는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제53조 제1항 제1호 본문의 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’ 중 ‘교육공무원’에 관한 부분 및 제53조 제1항 제7호, ‘지방교육자치에 관한 법률’(2016. 12. 13. 법률 제14372호로 개정된 것) 제47조 제1항 본문 가운데 ‘공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제53조 제1항 제1호 본문’의 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’ 중 ‘교육공무원’에 관한 부분 및 ‘제53조 제1항 제7호’에 관한 부분(이하 ‘입후보자 사직조항’이라 한다)이 교원의 공무담임권과 평등권을 침해하는지 여부(소극)
다. 공직선거 및 교육감선거에서 교육공무원의 선거운동을 금지하는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호 본문의 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’ 중 ‘교육공무원’에 관한 부분, ‘지방교육자치에 관한 법률’(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 제49조 제1항 전문 가운데 ‘공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호 본문’의 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’ 중 ‘교육공무원’에 대하여 시ㆍ도지사 선거에 관한 규정을 준용하는 부분(이하 ‘교육공무원 선거운동 금지조항’이라 한다)이 교육공무원의 선거운동의 자유와 평등권을 침해하는지 여부(소극)
결정요지
가. 사립교원에 해당하는 청구인들은 모두 제20대 국회의원선거일 이전에 사립교원으로 채용되어 늦어도 2016. 4. 13. 제20대 국회의원선거일 무렵에는 사립교원 선거운동 금지조항의 적용을 받았으므로, 그로부터 1년이 경과하여 제기한 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.
나. 입후보자 사직조항은 교원이 그 신분을 지니는 한 계속적으로 직무에 전념할 수 있도록 하기 위해 선거에 입후보하고자 하는 경우 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두도록 하는 것이므로, 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
학교가 정치의 장으로 변질되는 것을 막고 학생들의 수학권을 충실히 보장하기 위해 공직선거나 교육감선거 입후보 시 교직을 그만두도록 하는 것은 교원의 직무전념성을 담보하기 위한 것이므로 불가피한 측면이 있다. 입후보를 전제한 무급휴가나 일시휴직을 허용할 경우, 교육의 연속성이 저해되고, 학생들이 불안정한 교육환경에 방치되어 수학권을 효율적으로 보장받지 못할 우려가 있는 점, 공직선거법상 직무상 행위를 이용한 선거운동 등 금지규정만으로는 직무전념성 확보라는 목적을 충분히 달성할 수 없는 점, 선거운동기간과 예비후보자등록일 등을 종합적으로 고려할 때 선거일 전 90일을 사직 시점으로 둔 것이 불합리하다고 볼 수 없는 점, 학생들의 수학권이 침해될 우려가 있다는 점에서 교육감선거 역시 공직선거와 달리 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 침해의 최소성에 반하지 않는다.
교원의 직을 그만두어야 하는 사익 제한의 정도는 교원의 직무전념성 확보라는 공익에 비하여 현저히 크다고 볼 수 없으므로 법익의 균형성도 갖추었으므로 과잉금지원칙에 위배하여 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.
또한, 선거직의 특수성, 직업정치인과 교원의 업무 내용상 차이, 직무내용이나 직급에 따른 구별 가능성 등에 비추어, 국회의원, 지방자치단체 의회의원이나 장, 정부투자기관의 직원 등과 비교하여 교원이 불합리하게 차별받는다고 볼 수 없으며, 수업 내용 및 학생에 미치는 영향력 등을 고려할 때 대학 교원과의 사이에서도 불합리한 차별이 발생한다고 보기 어렵다. 현직 교육감의 경우 교육감선거 입후보 시 그 직을 그만두도록 하면 임기가 사실상 줄어들게 되어, 업무의 연속성과 효율성이 저해될 우려가 크다는 점 등을 고려할 때, 현직 교육감과 비교하더라도 교원인 청구인들의 평등권이 침해된다고 볼 수 없다.
다. 교육공무원 선거운동 금지조항은 공무원의 정치적 중립성, 교육의 정치적 중립성을 확보하기 위한 것으로 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.
선거에 영향을 미칠 수 있는 개별 행위들을 일일이 규정하기란 입법기술상 불가능하고, 근무시간 내외를 불문하고 학생들의 인격 및 기본생활습관 형성 등에 중요한 영향을 끼칠 수 있는 교육공무원의 특성 등에 비추어 침해의 최소성에도 어긋나지 않는다. 교육의 정치적 중립성 확보라는 공익은 선거운동의 자유에 비해 높은 가치를 지니고 있으므로 법익의 균형성도 충족한다. 지방교육자치에도 ‘교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성’이 요구되는 점에 비추어 교육감선거에 있어 선거운동을 제한하더라도 과도한 제한으로 볼 수 없으므로, 교육공무원에 대한 선거운동 금지가 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 본 헌법재판소의 2012. 7. 26. 2009헌바298 결정은 이 사건에서도 그대로 타당하고, 대학교원과 비교하여서도 앞서 본 바와 같은 이유에서 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 교육공무원 선거운동 금지조항에 대한 반대의견
교육공무원 선거운동 금지조항은 헌법이 보장하는 공무원의 정치적 중립성, 교육의 정치적 중립성을 확보하기 위한 것이라는 점에서 입법목적 자체의 정당성은 인정되나, 교육공무원에게 선거운동을 허용하더라도 곧바로 교육과 관련한 중립성을 훼손한다고 보기 어려우므로 수단의 적합성을 인정하기 어렵다.
공직선거법에서 공무원의 지위를 이용한 선거운동은 금지되어 있으며, 교육기본법에서는 특정한 정당이나 정파를 지지하거나 반대하기 위하여 학생을 선동하는 행위 등을 징계사유로 규정하고 있다. 교육공무원 선거운동 금지조항은 교육활동영역과 그 외 사적인 영역을 구분하지 않고 포괄적으로 교육공무원의 선거운동을 금지하나, 공무수행 외의 영역에서 하는 선거운동이 곧 학생들에게 정치적 편향성을 심어준다고 단정하기 어렵다. 교육감선거에 있어서도 교육공무원에 의한 일체의 선거운동을 금지함에 따라 교육현장의 목소리가 후보자 등에게 효과적으로 전달되기 어렵고, 자유로운 토론과 비판을 제한하므로 침해의 최소성 원칙에 위배
된다.
교육공무원에 대하여 일체의 선거운동을 금지함으로써 달성되는 공익은 상대적이고 모호하며 그 범주가 매우 다양한 반면, 그에 따른 선거운동의 자유에 대한 제약은 심대하므로 법익의 균형성도 인정하기 어렵다.
심판대상조문
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제53조 제1항 제1호 본문의 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’ 중 ‘교육공무원’에 관한 부분 및 제53조 제1항 제7호
지방교육자치에 관한 법률(2016. 12. 13. 법률 제14372호로 개정된 것) 제47조 제1항 본문 가운데 ‘공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제53조 제1항 제1호 본문’의 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’ 중 ‘교육공무원’에 관한 부분 및 ‘제53조 제1항 제7호’에 관한 부분
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호 본문의 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’ 중 ‘교육공무원’에 관한 부분
지방교육자치에 관한 법률(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 제49조 제1항 전문 가운데 ‘공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호 본문’의 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’ 중 ‘교육공무원’에 대하여 시ㆍ도지사 선거에 관한 규정을 준용하는 부분
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호 중 ‘제53조 제1항 제7호’에 관한 부분
지방교육자치에 관한 법률(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 제49조 제1항 전문의 ‘공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호’ 중 ‘제53조 제1항 제7호에 해당하는 자’에 대하여 시ㆍ도지사 선거에 관한 규정을 준용하는 부분
참조조문
헌법 제7조 제1항, 제2항, 제10조 전문, 제11조 제1항, 제25조, 제31조 제2항 내지 제6항, 제34조 제1항, 제37조 제2항
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제69조 제1항
국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제56조
사립학교법(2012. 1. 26. 법률 제11216호로 개정된 것) 제55조 제1항
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제53조 제1항, 제60조 제1항, 제85조 제3항, 제4항
지방교육자치에 관한 법률(2016. 12. 13. 법률 제14372호로 개정된 것) 제47조
정당법(2012. 1. 26. 법률 제11212호로 개정된 것) 제22조 제1항
참조판례
가. 헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164, 판례집 19-2, 194, 199-200
나. 헌재 1995. 3. 23. 95헌마53, 판례집 7-1, 463 헌재 1999. 3. 25. 97헌마130, 판례집 11-1, 233, 239
다. 헌재 2012. 7. 26. 2009헌바298, 판례집 24-2상, 37
당사자
청 구 인[별지1] 청구인 명단과 같음
청구인들 대리인 법무법인(유한) 지평
담당변호사 조용환 외 5인
주문
1. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호 중 ‘제53조 제1항 제7호’에 관한 부분, 지방교육자치에 관한 법률(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 제49조 제1항 전문의 ‘공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호’ 중 ‘제53조 제1항 제7호에 해당하는 자’에 대하여 시ㆍ도지사 선거에 관한 규정을 준용하는 부분에 대한 심판청구를 모두 각하한다.
2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 기각한다.
이유
1. 사건개요
청구인들은 공립 또는 사립 초ㆍ중등학교에 교사로 재직 중인 자들로, 2018. 6. 13. 실시 예정이던 제7회 전국동시지방선거에 입후보하거나 자유롭게 선거운동을 하고자 하였다. 그런데 공직선거법 제53조 제1항 제1호, 제7호, 제60조 제1항 제4호, 제5호, ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제47조 제1항 등에 의하면 교원이 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두지 않을 경우 공직선거와 교육감선거에 입후보할 수 없음은 물론 일반 유권자로서 선거운동도 할 수 없다.
이에 청구인들은 위 조항들과 함께 그 위반 시 형사처벌하는 조항들이 교원의 공무담임권과 정치적 표현의 자유 및 평등권 등을 침해한다고 주장하며, 2018. 2. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 공립 또는 사립 초ㆍ중등학교에 재직 중인 교원들이므로, 교육공무원 및 사립교원에 관한
부분으로 심판대상을 한정한다. 청구인들은 형사처벌 조항인 공직선거법 제255조 제1항 제2호와 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제49조 제1항 중 공직선거법 제255조 제1항 제2호 준용 부분에 대한 판단도 구하나, 처벌조항에서 정한 법정형이 과하다거나 체계정당성에 어긋난다는 등 그 자체의 고유한 위헌성을 다투지 아니하므로 그 부분은 심판대상에서 제외한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제53조 제1항 제1호 본문의 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’ 중 ‘교육공무원’에 관한 부분 및 제53조 제1항 제7호, ‘지방교육자치에 관한 법률’(2016. 12. 13. 법률 제14372호로 개정된 것) 제47조 제1항 본문 가운데 ‘공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제53조 제1항 제1호 본문’의 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’ 중 ‘교육공무원’에 관한 부분 및 ‘제53조 제1항 제7호’에 관한 부분(이하 합하여 ‘입후보자 사직조항’이라 한다), 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호 본문의 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’ 중 ‘교육공무원’에 관한 부분, ‘지방교육자치에 관한 법률’(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 제49조 제1항 전문 가운데 ‘공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호 본문’의 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’ 중 ‘교육공무원’에 대하여 시ㆍ도지사 선거에 관한 규정을 준용하는 부분(이하 합하여 ‘교육공무원 선거운동 금지조항’이라 한다), 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호 중 ‘제53조 제1항 제7호’에 관한 부분, ‘지방교육자치에 관한 법률’(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것, 이하 개정연혁을 불문하고 ‘교육자치법’이라 한다) 제49조 제1항 전문의 ‘공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호’ 중 ‘제53조 제1항 제7호에 해당하는 자’에 대하여 시ㆍ도지사 선거에 관한 규정을 준용하는 부분(이하 합하여 ‘사립교원 선거운동 금지조항’이라 하고, ‘교육공무원 선거운동 금지조항’과 합하여 ‘교원 선거운동 금지조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지2]와 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제53조(공무원 등의 입후보) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 후보자가 되려는 사람은 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두어야 한다. 다만, 대통령선거와 국회의원선거에 있어서 국회의원이 그 직을 가지고 입후보하는 경우와 지방의회의원선거와 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 당해 지방자치단체의 의회의원이나 장이 그 직을 가지고 입후보하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1.「국가공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 「지방공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. (단서 생략)
7.「정당법」 제22조 제1항 제2호의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 없는 사립학교교원
제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.
4.「국가공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 「지방공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. (단서 생략)
5. 제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 제2호 내지 제8호에 해당하는 자(제4호 내지 제6호의 경우에는 그 상근직원을 포함한다)
지방교육자치에 관한 법률(2016. 12. 13. 법률 제14372호로 개정된 것)
제47조(공무원 등의 입후보) ① 「공직선거법」 제53조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람 중 후보자가 되려는 사람은 선거일 전 90일(제49조 제1항에서 준용되는 「공직선거법」 제35조 제4항의 보궐선거등의 경우에는 후보자등록신청 전을 말한다)까지 그 직을 그만두어야 한다. (단서 생략)
지방교육자치에 관한 법률(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것)
제49조(「공직선거법」의 준용) ① 교육감선거에 관하여 이 법에서 규정한 사항을 제외하고는 「공직선거법」 제3조부터 제8조까지, 제8조의2부터 제8조의4까지, 제8조의6, 제9조, 제10조, 제10조의2, 제10조의3, 제11조, 제12조, 제14조, 제15조, 제17조부터 제19조까지, 제30조부터 제46조까지, 제48조부터 제50조까지, 제52조, 제54조부터 제57조까지, 제58조부터 제60조까지, 제60조의2부터 제60조의4까지, 제61조, 제62조부터 제74조까지, 제79조부터 제82조까지, 제82조의2, 제82조의4부터 제82조의7까지, 제85조, 제86조(제2항 제2호
단서ㆍ제3호 및 제6항 단서는 제외한다), 제87조부터 제108조까지, 제108조의2, 제109조부터 제122조까지, 제122조의2, 제135조(제1항 단서는 제외한다), 제135조의2, 제146조, 제146조의2, 제147조부터 제149조까지, 제149조의2, 제151조부터 제159조까지, 제161조부터 제166조까지, 제166조의2, 제167조부터 제186조까지, 제191조부터 제206조까지, 제211조부터 제217조까지, 제219조부터 제262조까지, 제262조의2, 제262조의3, 제263조부터 제265조까지, 제265조의2, 제266조부터 제270조까지, 제270조의2, 제271조, 제271조의2, 제272조, 제272조의2, 제272조의3, 제273조부터 제277조까지, 제277조의2, 제278조, 제279조 중 시ㆍ도지사 및 시ㆍ도지사선거에 관한 규정을 준용한다. (후문 생략)
3. 청구인들의 주장
가. 입후보자 사직조항 부분
(1) 입후보자 사직조항은 자신의 지위와 권한으로 다른 후보자가 가지지 못한 정보를 수집ㆍ활용할 수 있는지, 부하 직원을 선거운동에 동원할 가능성이 있는지, 법 제정이나 행정 집행 등을 할 수 있는지를 구체적으로 살펴 교원의 범위와 유형을 한정하고, 그 지위 및 권한에 따라 사직일자를 달리 규정하거나 휴직하도록 하는 등 보다 덜 제한적인 수단이 있음에도 불구하고 일률적으로 사직의무를 부여하고 있으므로 과잉금지원칙에 반하여 교원의 공무담임권과 직업의 자유를 침해한다.
(2) 현행법에 의하면 국회의원이나 지방자치단체의 장 등은 그 직을 가지고 공직선거에 입후보할 수 있고, 정부투자기관 등의 경우에는 상근임원이나 회장에 한하여 입후보 시 그 직을 그만두어야 하며, 대학교원이 국회의원에 당선되거나 선출직 이외의 공직에 취임할 경우 재임기간 동안 휴직이 가능하다. 나아가 교육감도 교육감선거에서 그 직을 보유한 채 입후보할 수 있다. 그런데 입후보자 사직조항은 교원에 대하여만 입후보 시 사직의무를 부여하므로 이 같은 차별은 합리적인 이유가 없어 청구인들의 평등권을 침해한다.
나. 교원 선거운동 금지조항 부분
(1) 교원 선거운동 금지조항은 근무시간 내외, 학교 내외를 불문하고 일률적으로 선거운동을 금지하는 점, 학생의 나이나 교육 수준에 따른 영향력의 차이를 고려하지 않는 점, 교원의 학생에 대한 선동은 이미 법률상 금지되어 있는 점, 교내에서 행해지는 교사의 정치적 의사표현을 금지할 수 있는 방안이 마련되어 있는 점 등에 비추어 볼 때 과잉금지원칙에 반하여 교원의 선거운동의 자유를 침해한다.
(2) 교원 선거운동 금지조항은 교원과 교원이 아닌 자, 대학교원과 초ㆍ중등학교 교원을 합리적인 이유 없이 차별하므로 교원의 평등권을 침해한다.
4. 사립교원 선거운동 금지조항에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 기본권의 침해 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항). 또한 법령에 대한 헌법소원은 법령 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164 참조).
사립교원 선거운동 금지조항에 대하여 보건대, 사립교원에 해당하여 위 조항에 대한 자기관련성이 인정되는 청구인들은 모두 제20대 국회의원선거일 이전에 사립교원으로 채용되어 늦어도 2016. 4. 13. 제20대 국회의원선거일 무렵에는 위 조항의 적용을 받았다. 따라서 그로부터 1년이 경과하여 제기한 심판청구는 청구기간을 도과하였으므로, 사립교원 선거운동 금지조항에 대한 심판청구는 부적법하다.
5. 입후보자 사직조항에 대한 판단
가. 공무담임권 침해 여부
(1) 제한되는 기본권
입후보자 사직조항은 공직선거나 교육감선거에 입후보하기 위하여 선거일 전 90일까지 교원의 직을 그만두도록 함으로써 새로운 공직취임의 기회, 즉 피선거권을 제한하는 측면이 있고 이로써 청구인들의 공무담임권을 제한한다. 이와 같이 개인의 새로운 공무담임권 행사를 현직의 포기라는 부담을 통하여만 가능하게 함에는 과잉금지원칙에 따른 헌법적 정당화가 요청되므로, 위 조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다.
(2) 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
헌법 제31조 제1항은 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다”고 규정하여 국민의 교육을 받을 권리(이하 ‘수학권’이라 한다)를 보장하고 있다. 수학권의 보장은 인간으로서의 존엄과 가
치를 가지며 행복을 추구하고(헌법 제10조 전문) 인간다운 생활을 영위하는 데(헌법 제34조 제1항) 필수적인 조건이자 대전제이다. 헌법 제31조 제2항 내지 제6항 소정의 교육을 받게 할 의무, 의무교육의 무상, 교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성 및 대학의 자율성, 평생교육진흥, 교육제도와 그 운영ㆍ교육재정 및 교원지위 법률주의 등은 이 같은 수학권의 효율적인 보장을 위한 규정에 해당한다(헌재 1999. 3. 25. 97헌마130 참조).
한편, 교육을 담당하는 교원은 미래사회를 이끌어 나갈 학생들로 하여금 자립하여 생활할 수 있는 능력을 길러주는 공교육 제도의 주관자로 위임받은 자이다. 따라서 그 직무인 교육활동은 고도의 윤리성ㆍ자주성ㆍ중립성ㆍ공공성 및 전문성이 요구된다. 사립학교의 경우에도 국ㆍ공립학교와 설립주체가 다를 뿐 교원의 지위와 사회보장, 교과과정 등에 있어 유사하므로, 교육의 개인적ㆍ국가적 중요성과 그 영향력의 면에서 국ㆍ공립학교와 본질적인 차이가 없다.
이와 같은 교원의 직무는 피교육자인 학생들의 기본적 권리인 교육을 받을 권리와 서로 앞뒷면을 이루고 있기 때문에, 교원의 경우 국가공무원에 해당하는 경우뿐만 아니라 사립교원의 경우에도 직무전념의무는 요구된다(국가공무원법 제56조, 사립학교법 제55조 제1항 참조). 교원이 그 신분을 가지고 공직에 입후보하게 되면 당선을 위해 직무를 소홀히 한 채 선거운동을 하게 될 것이고, 학교는 정치의 장으로 변질될 위험성이 높다. 현행법상 학생은 선거권을 가지고 있지 않은 것이 보통이지만 학부모나 동료 교사들에게 영향을 미침으로써 정치적으로 중립지대인 학교를 가장 정치적인 곳으로 만들 수 있기 때문이다.
입후보자 사직조항은 위와 같은 점들을 고려하여 교원으로 하여금 그 신분을 지니는 한 계속적으로 직무에 전념할 수 있도록 하기 위해 선거에 입후보하고자 한 경우 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두도록 규정하고 있는바, 그와 같은 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.
(나) 침해의 최소성
1) 학교가 정치의 장으로 변질되는 것을 막고 학생들의 수학권을 충실히 보장하기 위해서는 교원의 직무전념의무를 성실히 담보하고 학교가 정치로부터 자유로울 수 있는 제도의 마련이 필요하다. 교원이 공직선거에 입후보하는 경우 일정기간 전까지 교직을 그만두도록 하는 것은 이 같은 교원의 직무전념성을 담보하기 위한 것이므로 불가피한 측면이 있다.
2) 입후보 시 일률적으로 사직의무를 부과하는 대신 입후보를 전제로 한 무급휴가나 일시휴직을 허용하자는 주장이 있다.
그러나 교사가 일정 기간 교체되고, 선거 결과에 따라 해당 교사가 다시 교육활동에 종사할지 여부가 불확실한 상황에서 입후보를 위한 휴가나 휴직에 의해 오히려 교육의 연속성이 저해될 뿐만 아니라, 학생들이 불안정한 교육환경에 방치됨에 따라 수학권을 효율적으로 보장받지 못할 우려가 있다.
3) 비록 공직선거법상 부정한 선거운동을 금지하는 여러 규정이 존재하고, 특히 학교 내에서 선거권이 없는 자들을 상대로 한 선거운동이나 교육기관에서 조직 내의 직무상 행위를 이용한 선거운동이 금지되고 있지만(제85조 제3항, 제4항), 그러한 규정만으로 입후보와 선거운동을 위한 준비과정에서 직무전념성 확보라는 입법목적을 충분히 달성할 수 있다고 볼 수 없다.
4) 이처럼 직무전념성을 보장하기 위하여 사직의무를 두어야 할 필요성이 인정된다면, 선거 전 어느 시점에 그 직을 그만두도록 할 것인가의 문제는 기본적으로 입법형성의 자유에 속한다(헌재 1995. 3. 23. 95헌마53 참고).
입후보하려는 교원으로 하여금 선거일 전 90일까지 교직을 그만두도록 한 것은, 공직선거법에서 정하고 있는 선거운동기간과 예비후보자등록일 등을 종합적으로 고려할 때 적어도 선거일 전 90일부터는 입후보와 선거운동을 위한 준비행위로 인해 직무수행에 지장을 초래할 우려가 있다는 점을 고려한 것이다. 그러므로 사직의 최종 시점을 선거일 전 90일로 한 입법자의 판단이 불합리하다고 보기 어렵다.
5) 입후보자 사직조항은 현직 교원이 교육감선거에 입후보하고자 하는 경우에도 공직선거와 마찬가지로 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두도록 한다. 이는 교육행정을 총괄하는 교육감을 선출함에 있어 현직 교원이 그 직의 수행을 계속하면서 입후보할 경우 자칫 교육 활동에 소홀해져 학생들의 교육받을 권리를 침해할 위험이 있으며, 이러한 위험은 공직선거의 경우와 다르지 않다는 점이 고려된 결과이다.
6) 따라서 공직선거 뿐만 아니라 교육감선거에 있어서도 현직 교원에게 사직의무를 부여하였다하여 이를 과도한 제한이라 보기 어려우므로, 입후보자 사직조항은 침해의 최소성에 반하지 아니한다.
(다) 법익의 균형성
입후보자 사직조항은 선거과정에서 교원이 자신의 교육 직무에 전념하지 않고 공직선거 등에 입후보하거
나 이를 염두에 두고 현직 수행을 게을리 할 위험성을 차단하기 위한 것이다. 입후보자 사직조항에 따라 선거에 입후보하고자 하는 경우 현재의 직을 그만두어야 한다는 사익의 제한 정도는 위 조항이 추구하는 이 같은 공익에 비하여 현저히 크다고 보기 어려우므로 법익의 균형성도 갖추었다.
(라) 소결
따라서 입후보자 사직조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.
나. 평등권 침해 여부
(1) 국회의원, 지방자치단체 의회의원이나 장 등과의 차별 부분
국회의원이 대통령선거나 국회의원선거에 입후보하는 경우, 지방의회의원이나 지방자치단체의 장이 당해 지방의회의원의 선거나 당해 지방자치단체의 장의 선거에 입후보하는 경우에는 예외적으로 그 직을 보유한 채 입후보할 수 있는 것과 비교하였을 때, 교원에게만 사직의무를 부여한 것이 자의적 차별이 아닌지를 살펴본다.
과거와 달리 오늘날에는 국회의원이나 지방의회의원 등이 대부분 직업 정치인으로서, 해당 임기가 끝나더라도 계속하여 차기 공직선거에 입후보하는 경우가 많다. 그런데 이들로 하여금 선거일 전 90일까지 그 직을 모두 그만두도록 한다면 선거직의 특성상 마땅한 대체인력을 구할 수 없는 상황에서 그 날부터 차기 의회가 구성될 때까지 남은 기간 의회 구성 자체가 어려워질 가능성이 있어 대의기관으로서의 기능을 전혀 하지 못하는 결과가 초래될 것이다. 또한 직업 정치인의 경우 이들의 현재 업무와 선거 준비행위가 엄격히 분리되지 않고 일련의 과정으로서 상호 연결되어 있으므로, 현재의 직을 가진 상태에서 입후보를 허용하더라도 직무상 괴리가 크지 않아 다른 직업군에 비하여 현직에 대한 직무전념성에 미치는 영향이 크지 않다.
반면, 교원의 경우 선거일 전 90일까지 사직한다 하더라도 국회의원 등의 경우와 달리 대체인력의 투입이나 업무 분담 및 전환 등을 통하여 업무의 공백을 막을 수 있다. 또한 교원의 교육활동과 공직선거 등의 준비행위는 그 내용이나 성격이 상이하여 선거에 대한 준비행위가 현재의 교육활동과 충돌할 가능성이 크고 그로 인해 교원의 직무전념성이 저해될 우려가 있다.
따라서 국회의원, 지방자치단체 의회의원이나 장 등과는 달리 공직선거에 입후보하려는 교원에게 사직의무를 부여했다 하더라도 이를 불합리한 차별로 볼 수 없다.
(2) 정부투자기관 직원과의 차별 부분
교육을 담당하는 교원은 공교육 제도의 주관자로서 이들의 직무인 교육활동은 고도의 윤리성ㆍ자주성ㆍ중립성ㆍ공공성 및 전문성이 요구되며, 이들의 업무는 피교육자인 학생들의 기본적 권리인 교육을 받을 권리와 서로 앞뒷면을 이루고 있기 때문에 직무전념의무가 요구된다. 또한 교원의 경우 직급을 불문하고 교육현장에서 유기적으로 학생들의 수학권을 보장하는 역할을 하므로 직급에 따라 직무내용에 본질적인 차이가 없다. 반면, 정부투자기관의 직원이 해당 기관에서 행하는 근무관계는 특별히 법률상의 규정이 없는 한 사법(私法)적인 차원의 것이다. 나아가 정부투자기관의 경우 임직원과 일반 직원 간에 영향력의 크기나 실제 담당하는 직무내용 등이 상이하여 직급에 따른 구분이 용이하다.
따라서 정부투자기관 직원의 경우와 달리 교원의 경우 직급을 불문하고 사직의무를 부여하였더라도 이를 불합리한 차별이라고 보기 어렵다.
(3) 대학교원과의 차별 부분
초ㆍ중등학교의 교원은 법령이 정하는 바에 따라 학생을 교육하는 자인 반면(초ㆍ중등교육법 제20조 제4항), 대학의 교원, 즉 교수ㆍ부교수ㆍ조교수 등은 학생을 교육ㆍ지도하고 학문을 연구하되, 학문 연구만을 전담할 수도 있는 자로서(고등교육법 제15조 제2항) 학문의 자유의 주체가 된다. 대학교수는 학생을 교육하기는 하나 그 주된 직무는 연구기능이고, 학문의 자유의 주체로서 정치적으로도 자유로우므로, 공통적이고 보편적인 지식의 전달을 주된 업무로 하며 정치적 중립성과 함께 직무전념의무를 요구받는 초ㆍ중등학교 교원과 차이가 있다. 또한 학생의 연령 및 교육 정도 등을 고려했을 때 교원이 학생에게 미치는 영향력에도 차이가 있다.
그렇다면 초ㆍ중등학교의 교원과는 달리 대학교원에게는 그 직을 보유한 채 공직선거 등에 입후보할 수 있도록 하더라도, 양자 간 직무의 내용, 근무태양, 학생들에게 미치는 영향력 등이 다른 점을 고려할 때 이를 불합리한 차별로 볼 수 없다.
(4) 교육감과의 차별 부분
교육감은 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무의 집행기관으로서, 교육ㆍ학예에 관한 소관사무로 인한 소송이나 재산의 등기 등에 대하여 당해 시ㆍ도를 대표한다(교육자치법 제20조). 이처럼 교육감은 교육행정을 총괄하는 자로서, 학생과의 접촉이 상시적으로 이루어
진다고 보기 어려워 학생들에게 미치는 영향력 측면에서 일반 교원과 차이가 있으며, 교육활동을 직접 담당하는 교원과 교육행정을 총괄하는 교육감의 직무전념성이 갖는 의미 역시 다를 수밖에 없다.
교육감의 관장 사무는 교육ㆍ학예에 관하여 조례안 및 결산안의 작성, 예산안의 편성, 교육규칙의 제정, 학교 기타 교육기관의 설치ㆍ이전 및 폐지에 관한 사항, 교육과정의 운영에 관한 사항 등을 망라한다. 그런데 교육감의 연임이 허용되고 있는 상황에서 차기 교육감선거에 다시 입후보하려는 현직 교육감에 대하여 그 직을 그만두도록 한다면 선거를 통해 일정 기간 동안 그 직을 수행하도록 위임받은 교육감의 임기가 사실상 줄어드는 결과가 발생하며, 그로 인한 업무의 연속성과 효율성이 저해될 우려도 크다.
따라서 교육감선거 입후보 시 현직 교육감과 달리 일반 교원에게만 사직의무를 부여한 것이 불합리한 차별에 해당한다고 보기 어렵다.
(5) 소결
따라서 입후보자 사직조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.
6. 교육공무원 선거운동 금지조항에 대한 판단
가. 선거운동의 자유 침해 여부
(1) 제한되는 기본권
교육공무원 선거운동 금지조항은 국가공무원에 해당하는 교원으로 하여금 공직선거나 교육감선거에서 선거운동을 하는 것을 금지하는바, 이는 정치적 표현의 자유의 한 형태인 선거운동의 자유를 제한한다. 선거운동의 자유도 무제한의 자유는 아니고 헌법 제37조 제2항에 의하여 제한을 받지만 그렇다고 하더라도 그 제한이 과잉금지원칙을 위반하여서는 아니 된다.
(2) 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 2012. 7. 26. 2009헌바298 결정에서 교원의 선거운동을 금지하는 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제4호 중 교육공무원에 관한 부분 등에 대하여 합헌결정을 하였는바, 결정의 요지는 다음과 같다.
「헌법 제7조 제1항과 헌법 제7조 제2항에 근거한 공무원에 대한 정치적 중립성의 요청은 헌법 제31조 제4항에서 “교육의 … 정치적 중립성 … 은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”고 규정한 바에 따라 교육 분야에 종사하는 교육공무원에게까지 요청된다. 이는 교육이 국가권력이나 정치적 세력으로부터 부당한 간섭을 받지 아니할 뿐만 아니라 그 본연의 기능을 벗어나 정치영역에 개입하지 않아야 한다는 것을 뜻한다. 교육은 국가의 백년대계의 기초인 만큼 국가의 안정적인 성장ㆍ발전을 도모하기 위해서 교육방법이나 교육내용이 당파적 편향성에 의하여 부당하게 침해 또는 간섭당하지 않고 가치중립적인 진리교육이 보장되어야 하고, 인간의 내면적 가치 증진에 관련되는 교육 분야에 있어서는 당파적인 정치적 관념이나 이해관계가 그대로 적용되는 것은 바람직하지 않다. 나아가 교육공무원의 선거운동을 허용한다면, 교육공무원의 지위와 권한을 특정 개인을 위한 선거운동에 남용할 소지가 많게 되고, 자신의 선거운동에 유리한 방향으로 편파적으로 직무를 집행하거나 관련 법규를 적용할 가능성도 있는 등, 그로 인한 부작용과 피해가 선거결과에 지대한 영향을 미치게 될 것이다. 따라서 교육공무원의 선거운동을 금지하는 것은 헌법이 보장하는 공무원의 정치적 중립성, 교육의 정치적 중립성을 확보하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정될 뿐만 아니라, 그 목적 달성에 적합한 수단임이 인정된다.
한편, 교육공무원의 ‘지위를 이용한 선거운동’이나 ‘선거에 영향을 미치는 개별적 행위’들을 금지하는 방식으로 교육공무원의 선거운동을 금지하는 것을 상정해 볼 수 있으나, 어느 것이 ‘지위를 이용한’ 선거운동이고 어느 것이 그렇지 않은 선거운동인지의 경계 획정이 매우 곤란하기 때문에 실제 법적용에 있어 선거 관련 기관의 유권해석이나 법원의 판단을 구해야 하는 등 번잡한 절차를 필요로 하게 되어 금지조항으로서의 실효성 또는 규범력이 약화될 우려가 있다. 또한 선거에 영향을 미칠 수 있는 교육공무원의 개별적 행위들을 모두 망라하여 일일이 규정하기란 입법기술상 불가능하고, 감수성과 모방성, 수용성이 왕성한 학생들에게 교육공무원이 미치는 영향이 매우 크며, 교육공무원의 활동은 근무시간 내외를 불문하고 학생들의 인격 및 기본생활습관 형성 등에 중요한 영향을 끼치므로 근무시간 여부에 따라 선거운동 허용 여부를 정하는 것도 곤란하다. 따라서 위와 같은 제한적 입법으로 입법목적을 충분히 달성할 수 있을 것인지는 불분명하므로, 침해의 최소성에 위배되었다고 단정할 수 없다.
교육공무원 선거운동 금지조항에 의하여 달성하고자 하는 공무원 및 교육의 정치적 중립성 확보라는 공익은 이로 인해 제한되는 이들의 선거운동의 자유에 비해 높은 가치를 지니고 있으므로 법익균형성도 충족한다.
따라서 교육공무원 선거운동 금지조항은 과잉금지원
칙을 위배하여 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.」
(나) 이 사건의 경우
청구인들은 공직선거 뿐만 아니라 교육감선거에 있어 교육공무원의 선거운동이 금지되는 점도 문제 삼고 있으나, 지방교육자치가 실현하고자 하는 헌법적 가치에는 ‘민주주의’와 ‘지방자치’ 뿐만 아니라 공직선거와 마찬가지로 ‘교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성’이 포함되는 점, 선거의 과열ㆍ혼탁에 따른 교원 사회의 반목과 갈등, 그에 따른 교수ㆍ학습의 부실화를 막기 위하여 공직선거와 마찬가지로 교육감선거에 있어서도 교육공무원의 선거운동을 금지할 필요성은 여전히 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 교육감선거에 있어 공직선거와 마찬가지로 교원의 선거운동을 제한한다고 하더라도 이를 과도한 제한으로 볼 수 없다.
따라서 헌법재판소의 위 2009헌바298 결정의 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 교육공무원 선거운동 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
나. 평등권 침해 여부
공직선거법은 공무원에 해당하는 경우라도 대학교원 등의 경우에는 선거운동을 허용하고 있는바(공직선거법 제60조 제1항 제4호 단서, 정당법 제22조 제1항 제1호 단서, 고등교육법 제14조 제1항, 제2항), 그러한 차별이 불합리한지 살펴본다.
앞서 본 바와 같이 현행 교육법령은 양자의 직무를 달리 규정하여, 초ㆍ중등학교의 교원은 법령이 정하는 바에 따라 학생을 교육하는 반면, 대학의 교원, 즉 교수ㆍ부교수ㆍ조교수 등은 학생을 교육ㆍ지도하고 학문을 연구하되, 학문연구만을 전담할 수 있도록 하고 있다. 또한 초ㆍ중등학교의 교육은 일반적으로 승인된 기초적인 지식의 전달에 중점이 있는 데 반해, 대학 교육은 학문의 연구ㆍ활동과 교수기능을 유기적으로 결합하여 학문의 발전과 피교육자인 대학생들에 대한 교육의 질을 높이는 데 중점이 있다. 나아가 초ㆍ중등교육의 경우에는 교원의 영향력이 절대적인 성장 과정의 초ㆍ중ㆍ고등학생이 그 교육대상인 반면, 대학교육의 대상은 어느 정도 정치적 판단능력을 갖추고 자신의 행동에 대해 스스로 책임질 수 있는 대학생이라는 점에서 양자 사이에는 차이가 있다.
따라서 선거운동의 허용 여부에 있어 대학교원과 초ㆍ중등학교의 교원을 달리 취급하였다 하더라도 그러한 차별에 합리성이 결여되었다고 볼 수 없으므로, 교육공무원 선거운동 금지조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.
7. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구 중 사립교원 선거운동 금지조항에 대한 부분은 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 청구인들의 나머지 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 8.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 교육공무원 선거운동 금지조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
8. 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 교육공무원 선거운동 금지조항에 대한 반대의견
우리는 다수의견과 달리 교육공무원 선거운동 금지조항이 과잉금지원칙에 위배되어 교육공무원의 선거운동의 자유를 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 의견을 밝힌다.
가. 교육공무원에 대한 정치적 중립성 요청의 한계
(1) 헌법 제7조 제2항은 “공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”라고 규정하고 있다. 이는 정권교체에 따른 국가작용의 중단과 혼란을 예방하며, 일관성 있는 공무수행의 독자성과 영속성을 유지하기 위하여 공직구조에 관한 제도적 보장으로서의 직업공무원제도를 마련해야 함을 의미한다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 등).
이러한 맥락에서 공무원에 대한 정치적 중립성은, 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이므로 중립적 위치에서 공익을 추구하고, 행정에 대한 정치의 개입을 방지함으로써 행정의 전문성과 민주성을 제고하고 정책적 계속성과 안정성을 유지하며, 정권의 변동에도 불구하고 공무원의 신분적 안정을 기하고 엽관제로 인한 부패ㆍ비능률 등의 폐해를 방지하고, 자본주의의 발달에 따르는 사회경제적 대립의 중재자ㆍ조정자의 기능을 적극적으로 담당하기 위한 측면에서 요구되는 것인바, 공무원에 대한 정치적 중립성은 결국 위 각 근거를 종합적으로 고려하여 공무원의 직무의 성질상 그 직무집행의 중립성을 유지하기 위하여 요청되는 것이다(헌재 1995. 5. 25. 91헌마67; 헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710; 헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42).
이와 같이 공무원은 국민 전체의 봉사자라는 신분과 그 수행업무의 공공성에 의해 요청되는 정치적 중립성으로 말미암아 그 정치적 기본권이 제한될 수 있으나, 이러한 정치적 기본권의 제한은 공무원에 대하여 정치적 중립성을 요구하는 근본 취지인 일관성 있는 공무수행의 독자성과 영속성을 유지하는 데 활용되
고 이를 통해 국가기능의 측면에서 정치적 안정의 유지에 기여하는 한도에서 헌법적으로 정당화된다고 할 것이다. 다시 말하면 공무원의 정치적 기본권은 공무수행에 대한 국민의 신뢰와 민주적ㆍ직업적 공무원제도의 본질을 침해할 우려가 있는 경우에 한하여 제한되어야 하고, 이때에도 그 제한은 최소한의 정도에 그쳐야 한다.
(2) 한편, 헌법 제31조 제4항은 ‘교육의 …정치적 중립성…은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.’고 규정하여 교육의 정치적 중립성을 보장하고 있다.
교육의 정치적 중립성은 교육에 대한 정치적ㆍ당파적 개입과 지배를 배제하여 교육의 자주성과 자율성을 보장하기 위한 원칙으로서, 교육방법이나 교육내용이 정치적 당파성에 의하여 부당하게 간섭받지 않고 가치중립적인 교육을 받을 기회가 보장되어야 함을 의미하고(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88 등 참조), 구체적으로는 교육에 대한 정치적 압력의 배제, 당파적 정치교육의 금지, 교육행정의 정치적 중립성, 교육의 정치에의 불간섭, 교원의 정치활동의 제한 등을 그 내용으로 한다고 할 수 있다.
그러나 교원이 시민으로서 가지는 정치적 활동의 자유는 헌법 제21조 등에 의하여 보장되는 기본권으로서, 교원에 대하여 정치적 중립성이 요구된다고 하여 교원의 모든 정치적 활동이 금지된다고 할 수 없다. 즉, 교육활동영역 외에서의 정치적 활동에 대해서는 교원도 기본적으로 일반 시민으로서 정치적 기본권을 가지고, 다만 교육활동영역 외에서 이루어지는 정치적 활동이라도 교원이 단순히 일반 시민으로서가 아닌 교원의 신분으로서 또는 그 지위를 이용한 경우에는 교육의 정치적 중립성 및 이에 대한 국민의 신뢰를 훼손할 우려가 있으므로 이러한 경우에 한하여 교원의 정치적 기본권을 제한할 필요가 있다.
따라서 교육의 정치적 중립성을 확보하기 위하여 교원의 정치적 기본권을 제한할 필요가 있다고 하더라도, 교원의 정치적 중립을 들어 교육활동영역 외에서까지 교원의 정치적 기본권을 제한하는 것은 신중할 필요가 있다.
나. 과잉금지원칙 위배 여부
(1) 교육공무원에 대하여 선거운동을 일체 금지하는 것은 헌법이 보장하는 공무원의 정치적 중립성, 교육의 정치적 중립성을 확보하기 위한 것이라는 점에서 그 목적 자체의 정당성은 인정된다.
(2) 그러나 교육의 정치적 중립을 확보하기 위하여 반드시 교육공무원의 선거운동을 포괄적, 전면적으로 제한할 필요가 있는지는 근본적으로 재고할 필요가 있다.
특히, 미국이나 독일 등에서는 공적인 영역과 사적인 영역을 구분하고 공무원의 일과 후 정치활동에 대해서는 ‘자유롭고 민주적인 기본질서’를 해치지 않는 범위 내에서 원칙적으로 허용하고 있다는 점에 비추어 볼 때에도, 교육공무원에게 제한적으로라도 선거운동을 허용할 경우 국가교육이라는 공직수행과 관련하여 중립성을 상실할 것이라는 주장은 실증적으로도 뒷받침되기 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 교육공무원 선거운동 금지조항은 교육공무원에 대하여 일체의 선거운동을 전면적으로 금지하고 있는데, 이는 입법목적과 수단 사이의 인과관계가 불충분하여 기본권 제한 시 요청되는 수단의 적합성 요건을 충족하지 못한다.
(3) 가사 수단의 적합성을 인정한다 하더라도, 다음과 같은 이유에서 교육공무원 선거운동 금지조항은 침해의 최소성에 반한다.
(가) 앞서 살핀 바와 같이 교육공무원에 대한 정치적 중립성의 요청은 국가의 교육활동이라는 공무수행의 독자성과 영속성을 유지하여 가치중립적인 교육을 받을 기회를 보장하는 데 기여하는 한도 내에서 헌법적으로 정당화된다. 그럼에도 불구하고 교육공무원 선거운동 금지조항은 교육활동영역과 그 외 사적인 영역을 구분하지 않고 전면적이고 포괄적으로 선거운동을 금지하고 있는바, 교육공무원이 국민의 한 사람으로서 응당 보유하는 선거운동의 자유를 일체 박탈하는 결과를 초래하고 있다. 특히 교육공무원은 대개 상당한 기간 동안 교직에 종사하는데, 주체를 요건으로 선거운동의 자유를 제한하는 위 조항에 의하여 교육공무원은 전면적이고 포괄적으로 선거운동의 자유를 제한받게 되어 그 본질적 내용이 형해화되는 결과에 이르게 된다 할 것이다.
(나) 교육공무원의 정치적 중립성은 결국 교육의 정치적 중립성을 확보하기 위한 수단이다. 따라서 교육공무원의 정치적 중립성은 실제로 교육공무원에 의해서 수행되는 교육이 정치적 중립성이 훼손되는 것을 방지하기 위한 감시와 통제장치를 마련하는 것으로 충분히 담보될 수 있다. 공무수행의 정치적 중립성을 확보하기 위한 제도적 장치가 마련되어 있다면 그에 대한 국민의 우려가 존재한다 하더라도 기본권 주체인 사인으로서의 정치적 자유에 대한 제한은 자제되어야 한다. 그런데 교육기본법은 제6조 제1항에서 “교육은 교육 본래의 목적에 따라 그 기능을 다하도록 운영되어야 하며, 정치적ㆍ파당적 또는 개인적 편견을 전파
하기 위한 방편으로 이용되어서는 아니 된다.”고 규정하고 있고, 제14조 제4항에서 “교원은 특정한 정당이나 정파를 지지하거나 반대하기 위하여 학생을 지도하거나 선동하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있으며, 이를 위반할 경우 징계사유가 된다(교육공무원법 제51조 제1항, 국가공무원법 제78조 제1항). 이처럼 교육공무원에 대하여 교육의 중립성을 훼손시키지 않도록 할 수 있는 방안이 충분히 마련되어 있음에도 불구하고 교육공무원의 선거운동을 일체 금지하는 것은 침해의 최소성 원칙에 위배되는 것이다.
(다) 다수의견은 ‘교육공무원의 활동은 근무시간 내외를 불문하고 학생들의 인격 및 기본생활습관 형성 등에 중요한 영향을 끼치므로’ 근무시간 여부에 따라 선거운동 허용 여부를 결정하는 것이 곤란하다고 한다. 그러나 교육공무원이 기본권 주체인 시민으로서 순수하게 사적 생활의 영역에서 하는 선거운동은 직접 학생들을 대상으로 하거나 학생들이 일방적으로 수용해야 하는 상황에서 이루어지는 것이 아니다. 교육공무원에게 종교의 자유가 보장된다고 하여 학생들에게 종교적으로 편향된 교육이 실시되지 않는 것과 마찬가지로 교육공무원이 공무수행 외의 영역에서 선거운동을 할 수 있다고 하여 학생들에게 정치적으로 편향된 교육이 실시된다고 볼 수 없다. 결국 교육공무원이 교육활동영역 외에서 단순히 일반 시민의 지위에서 행하는 선거운동은 국가가 직접 수행하거나 책임을 지고 관리하는 교육에 속하는 것도 아니고, 국가의 교육활동에 준하는 행위에 속하는 것도 아니므로, 이를 전면적으로 금지하는 것은 ‘국가’가 관장하고 책임을 지는 교육이 아닌 것에 대해서까지 정치적 중립성을 요구하는 것으로 부당하다고 할 것이다.
(라) 또한, 교육공무원이 선거에 미치는 부당한 영향력을 배제하고자 한다면, 보다 제한적인 범위에서 선거운동을 금지함으로써 충분히 그 목적을 달성할 수 있다. 이에 대하여 다수의견은 교육공무원의 ‘지위를 이용한 선거운동’이나 ‘선거에 영향을 미치는 개별적 행위’들을 금지하는 방식은 그 경계 획정이 곤란하여 금지조항으로서의 실효성 또는 규범력이 약화될 것을 우려하고 있다. 그러나 공직선거법 제85조 제1항은 “공무원 등 법령에 따라 정치적 중립을 지켜야 하는 자는 직무와 관련하여 또는 지위를 이용하여 선거에 부당한 영향력을 행사하는 등 선거에 영향을 미치는 행위를 할 수 없다.”고 규정하고 있는데, 이는 선거에 영향을 미치는 행위 중 직무와 관련되거나 지위를 이용한 행위를 구분할 수 있음을 전제로 하는 것이다. 실제 ‘공무원의 지위를 이용하여’ 선거운동을 한다는 개념은 공무원이 개인의 자격으로서가 아니라 공무원의 지위와 결부되어 선거운동을 하는 행위를 뜻하는 것으로, 공무원의 지위에 있기 때문에 특히 선거운동을 효과적으로 할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용하는 것을 의미하고, 구체적으로는 그 지위에 수반되는 신분상의 지휘감독권, 직무권한, 담당사무 등과 관련하여 공무원이 직무를 행하는 사무소 내부 또는 외부의 사람에게 작용하는 것도 포함한다는 해석례가 확립되어 있다(헌재 2008. 5. 29. 2006헌마1096; 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도2996 판결 등 참조).
(마) 특히, 교육공무원 선거운동 금지조항으로 인하여 교육감선거에서도 교육공무원의 선거운동이 금지된다. 그런데 교육감은 지방 교육에 관한 행정을 총괄하는 지위에 있으므로 교육현장에서 실제 교육을 담당하고 있는 교육공무원의 의견수렴이 필수적이다. 그럼에도 불구하고 교육공무원의 선거운동을 일체 금지함으로 인하여 교육공무원이 내는 현장의 목소리가 후보자 등에게 효과적으로 전달되기 어렵게 만들고 오히려 탈법적, 음성적인 방법으로 선거운동을 하는 현상을 만들고 있다. 교육현장에서 전문가적 식견을 가진 교육공무원이야말로 교육 전반에 대하여 보다 다양하고 실질적인 문제 제기가 가능하고, 다양한 의견 간의 자유로운 토론과 비판을 통하여 사회공동체의 문제를 건전하게 해소할 가능성이 있음에도 불구하고 일체의 선거운동의 자유를 제한하는 것은 오히려 언론과 사상의 자유시장을 왜곡시키고, 정파적 악용의 우려를 높이는 결과를 불러올 뿐이다.
(바) 이와 같은 점을 종합할 때, 교육공무원 선거운동 금지조항은 침해의 최소성 원칙에도 위배된다.
(4) 교육공무원 선거운동 금지조항이 달성하고자 하는 교육의 정치적 중립성이라는 공익은 중요하다. 그러나 앞서 본 바와 같이 교육기본법 등 관계 법령에 교육공무원의 정치적 중립성을 확보하기 위한 제도적 장치가 마련되어 있는 데다, 교육공무원이 그 신분을 이용하거나 교육활동영역에서 직접 또는 간접적으로 선거운동을 하는 것을 금지하는 것으로 정치적 중립성을 보장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 교육공무원에 대하여 일체의 선거운동을 전면적으로 금지하는 것은 선거운동의 자유의 본질적 기능을 침해할 가능성이 크다. 이와 같이 교육공무원 선거운동 금지조항으로 보호하려는 공익에 비하여 선거운동의 자유에 대한 제약은 매우 심대하므로 법익의 균형성 역시 인정하기 어렵다.
(5) 그러므로 교육공무원 선거운동 금지조항은 과잉금지원칙에 위배되어 교육공무원의 선거운동의 자유를 침해한다.
재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지1] 청구인 명단
강○○ 외 33인
[별지2] 관련조항
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제53조(공무원 등의 입후보) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 후보자가 되려는 사람은 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두어야 한다. (단서 생략)
1. (본문 생략) 다만, 「정당법」 제22조(발기인 및 당원의 자격) 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
4.「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조 제1항 제3호에 해당하는 기관 중 정부가 100분의 50 이상의 지분을 가지고 있는 기관(한국은행을 포함한다)의 상근 임원
5.「농업협동조합법」ㆍ「수산업협동조합법」ㆍ「산림조합법」ㆍ「엽연초생산협동조합법」에 의하여 설립된 조합의 상근 임원과 이들 조합의 중앙회장
6.「지방공기업법」 제2조(적용범위)에 규정된 지방공사와 지방공단의 상근 임원
제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. (단서 생략)
4. (본문 생략) 다만, 「정당법」 제22조(발기인 및 당원의 자격)제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
지방교육자치에 관한 법률(2016. 12. 13. 법률 제14372호로 개정된 것)
제47조(공무원 등의 입후보) ① (본문 생략) 다만, 교육감선거에서 해당 지방자치단체의 교육감이 그 직을 가지고 입후보하는 경우에는 그러하지 아니하다.
정당법(2012. 1. 26. 법률 제11212호로 개정된 것)
제22조(발기인 및 당원의 자격) ① 국회의원 선거권이 있는 자는 공무원 그 밖에 그 신분을 이유로 정당가입이나 정치활동을 금지하는 다른 법령의 규정에 불구하고 누구든지 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그러하지 아니하다.
2. 고등교육법 제14조 제1항ㆍ제2항에 따른 교원을 제외한 사립학교의 교원
국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것)
제56조(성실 의무) 모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다.
사립학교법(2012. 1. 26. 법률 제11216호로 개정된 것)
제55조(복무) ① 사립학교의 교원의 복무에 관하여는 국ㆍ공립학교의 교원에 관한 규정을 준용한다.