헌재 2010. 6. 22. 2010헌마370 [각하(4호)]
출처
헌법재판소
헌법재판소지정부각하결정
헌 법 재 판 소
제2지정재판부
결 정
사건 2010헌마370 입법부작위 위헌확인
청구인 별지목록과 같음
청구인들의 대리인 법무법인 양헌
담당변호사 홍기종, 김길호
피청구인 보건복지부장관
주문
이 사건 심판청구를 각하한다.
이유
1. 사건 개요 및 심판 대상
가. 사건 개요
청구인들은 이용사 면허를 받은 자들로서 공중위생관리법상 이용업의 업무범위에 속하는 ‘이발’과 미용업의 업무범위에 속하는 ‘머리카락자르기’는 서로 구별되는 행위로, 미용사 면허를 받은 자들이 ‘바리캉 및 가위 등을 사용하여 머리카락을 깎고 다듬는 행위’인 ‘이발’을 하는 경우 미용사의 업무범위 밖의 행위에 해당하여 공중위생관리법 제7조 및 제11조에 정한 행정처분 대상에 해당함에도 불구하고 피청구인이 각 조 제2항의 위임에 따라 위와 같은 위반행위에 대한 면허취소·정지처분 등의 세부기준을 마련하고 있지 않아 청구인들의 영업의 자유가 침해되고 있다며, 2010. 6. 11. 그러한 행정입법부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판 대상
이 사건 헌법소원의 심판대상은 피청구인이 공중위생관리법 제7조 제2항 및 제11조 제2항의 위임에 따라 미용사가 ‘바리캉 및 가위 등을 사용하여 머리카락을 깎고 다듬는 행위’를 한 경우에 관하여 면허취소·정지 등 행정처분의 세부기준을 마련하지 아니한 행정입법부작위가 청구인들의 헌법상 보장된 기본권을 침해한 것으로서 헌법에 위반되는지 여부이고, 관련 규정은 다음과 같다.
【관련 규정】
공중위생관리법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것)
제7조(이용사 및 미용사의 면허취소등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 이용사 또는 미용사가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 그 면허를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 면허의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제2호에 해당하는 경우에는 그 면허를 취소하여야 한다.
1. 이 법 또는 이 법의 규정에 의한 명령에 위반한 때
2. 제6조 제2항 제1호 내지 제4호에 해당하게 된 때
3. 면허증을 다른 사람에게 대여한 때
② 제1항의 규정에 의한 면허취소ㆍ정지처분의 세부적인 기준은 그 처분의 사유와 위반의 정도등을 감안하여 보건복지부령으로 정한다.
제11조(공중위생영업소의 폐쇄등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 공중위생영업자가 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하거나 또는 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」ㆍ「풍속영업의 규제에 관한 법률」ㆍ「청소년보호법」ㆍ「의료법」에 위반하여 관계행정기관의 장의 요청이 있는 때에는 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지 또는 일부 시설의 사용중지를 명하거나 영업소폐쇄등을 명할 수 있다. 다만, 관광숙박업의 경우에는 당해 관광숙박업의 관할행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다.
②제1항의 규정에 의한 영업의 정지, 일부 시설의 사용중지와 영업소폐쇄명령등의 세부적인 기준은 보건복지부령으로 정한다.
제2조(정의) 4. "이용업"이라 함은 손님의 머리카락 또는 수염을 깎거나 다듬는 등의 방법으로 손님의 용모를 단정하게 하는 영업을 말한다.
5. "미용업"이라 함은 손님의 얼굴ㆍ머리ㆍ피부등을 손질하여 손님의 외모를 아름답게 꾸미는 영업을 말한다.
제8조(이용사 및 미용사의 업무범위등) ① 제6조제1항의 규정에 의한 이용사 또는 미용사의 면허를 받은 자가 아니면 이용업 또는 미용업을 개설하거나 그 업무에 종사할 수 없다. 다만, 이용사 또는 미용사의 감독을 받아 이용 또는 미용 업무의 보조를 행하는 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 제1항의 규정에 의한 이용사 및 미용사의 업무범위에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다
○ 공중위생관리법 시행규칙
제14조(업무범위) ① 법 제8조제3항에 따른 이용사의 업무범위는 이발ㆍ아이론ㆍ면도ㆍ머리피부손질ㆍ머리카락염색 및 머리감기로 한다.
○ 공중위생관리법 시행령
제4조(미용업의 세분) 법 제2조제2항에 따라 미용업을 다음과 같이 세분한다.
1. 미용업(일반): 파마ㆍ머리카락자르기ㆍ머리카락모양내기ㆍ머리피부손질ㆍ머리카락염색ㆍ머리감기, 손톱과 발톱의 손질 및 화장, 의료기기나 의약품을 사용하지 아니하는 눈썹손질, 얼굴의 손질 및 화장을 행하는 영업
2. 미용업(피부): 의료기기나 의약품을 사용하지 아니하는 피부상태분석ㆍ피부관리ㆍ제모ㆍ눈썹손질을 행하는 영업
3. 미용업(종합): 제1호 및 제2호의 업무를 모두 행하는 영업
2. 판단
행정입법의 부작위에 대한 헌법소원이 인정되기 위하여는 첫째, 행정청에게 헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무가 있어야 하고, 둘째, 상당한 기간이 경과하였음에도 불구하고 행정입법의 제정(개정)권이 행사되지 않아야 한다(헌재 2002. 7. 18. 2000헌마707, 판례집 14-2, 65, 75 ; 헌재 1996. 6. 13. 94헌마118등, 판례집 8-1, 500 ; 헌재 1998. 7. 16. 96헌마246, 판례집 10-2, 305, 306 참조). 그리고 첫째 요건과 관련하여, 해당 행정입법의 작위의무가 헌법의 명문규정에 의해 부여된 것은 아니라 하더라도 법률이 행정입법을 당연한 전제로 규정하고 있고 그 법률의 시행을 위하여 그러한 행정입법이 필요함에도 불구하고 행정권이 그 취지에 따라 행정입법을 하지 아니함으로써 법령의 공백상태를 방치하고 있는 경우에는 행정권에 의하여 입법권이 침해되는 결과가 되기 때문에 그러한 경우 행정입법부작위는 헌법에 위반된다(헌재 2002. 7. 18. 2000헌마707, 판례집 14-2, 65, 76 ; 헌재 1998. 7. 16. 96헌마246, 판례집 10-2, 284 참조).
그러므로 이 사건에서는 먼저, 공중위생관리법(이하 ‘법’이라 한다) 및 법 시행령․시행규칙에서 ‘바리캉 및 가위 등을 사용하여 머리카락을 깎고 다듬는 행위’를 미용사의 업무범위 밖의 행위로 규율하고 있는지 살펴볼 필요가 있는데, 법은 “이용업”이라 함은 “손님의 머리카락 또는 수염을 깎거나 다듬는 등의 방법으로 손님의 용모를 단정하게 하는 영업”을(법 제2조 제1항 제4호), “미용업”이라 함은 “손님의 얼굴ㆍ머리ㆍ피부등을 손질하여 손님의 외모를 아름답게 꾸미는 영업”이라고 정의하고 있고(법 제2조 제1항 제5호), 이용사 또는 미용사의 면허를 받은 자만이 기본적으로 각 해당 업무에 종사할 수 있다고 하면서(법 제8조 제1항) 각 업무범위의 구체적인 내용을 보건복지부령에 위임하고 있다(법 제8조 제3항). 이에 따라 법 시행규칙은 이용사의 업무범위를 “이발ㆍ아이론ㆍ면도ㆍ머리피부손질ㆍ머리카락염색 및 머리감기”로(법 시행규칙 제14조 제1항), 미용사의 업무범위를 시행령에서 이를 다시 세분화하여 “1. 미용업(일반): 파마ㆍ머리카락자르기ㆍ머리카락모양내기ㆍ머리피부손질ㆍ머리카락염색ㆍ머리감기, 손톱과 발톱의 손질 및 화장, 의료기기나 의약품을 사용하지 아니하는 눈썹손질, 얼굴의 손질 및 화장을 행하는 영업 2. 미용업(피부): 의료기기나 의약품을 사용하지 아니하는 피부상태분석ㆍ피부관리ㆍ제모ㆍ눈썹손질을 행하는 영업 3. 미용업(종합): 제1호 및 제2호의 업무를 모두 행하는 영업(법 시행령 제4조)”으로 규정하고 있다(법 시행규칙 제14조 제2항 및 법 시행령 제4조). 그 외 법․시행령․시행규칙 어디에도 청구인들의 주장과 같이 ‘바리캉 및 가위 등으로 머리카락을 깎고 다듬는 행위’가 이용사의 업무인 “이발”행위라고 규정되어 있거나 미용사의 업무범위 외에 해당한다고 규정되어 있지 않다.
그렇다면, 피청구인에게 법 제7조 제2항 및 제11조 제2항의 위임에 따라 미용사가 ‘바리캉 및 가위 등을 사용하여 머리카락을 깎고 다듬는 행위를 행위’를 한 경우에 관하여 면허취소·정지 등 행정처분의 세부기준을 행정입법으로 마련해야 할 작위의무가 있다고 보기 어려워, 법률이 행정입법을 당연한 전제로 규정하고 있고 그 법률의 시행을 위하여 그러한 행정입법이 필요함에도 이를 하지 않고 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 헌법소원의 대상이 되지 않는 행정입법부작위에 대한 심판청구라 할 것이다.
3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2010. 6. 22.
재판장
재판관
민형기
민형기
재판관
이공현
이공현
재판관
목영준
목영준
[별지]
청구인들 목록 생략
1. 김○용 외 53인