헌재 2010. 9. 30. 2009헌바2 [위헌]
출처
헌법재판소
수산자원보호령 제37조 제5호 등 위헌소원
(2010. 9. 30. 2009헌바2)
판시사항
1. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 헌법재판소가 직권으로 심판대상을 변경한 사례
2. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 묵시적으로 위헌법률심판제청신청 및 그 신청에 대한 기각결정이 있었다고 본 사례
3. 어업단속ㆍ위생관리ㆍ유통질서 그 밖에 어업조정을 위하여 필요한 사항들을 규정한 대통령령에 위반한 경우 그 처벌에 관한 사항을 대통령령에 위임한 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전부 개정되고 2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조 제2항 및 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의원칙에 위배되는지 여부(적극)
4. 심판대상 법률조항과 실질적으로 동일한 내용인 구법 조항에 대해 합헌으로 판단하였던 선례를 변경한 사례
결정요지
1. 헌법재판소는 심판청구서에 기재된 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여야 하므로, 청구인의 심판청구이유, 위헌법률심판제청신청 사건의 경과, 당해사건 재판과의 관련성의 정도, 이해관계기관의 의견 등 여러 가지 사정을 종합하여 직권으로 심판의 대상을 변경할 수 있다. 이 사건의 경우 청구인의 전체적인 주장, 당해 사건 및 위헌법률심판제청신청사건의 내용과 진행경과, 당해 사건 재판과의 관련성의 정도 등을 종합적으로 살펴볼 때 이 사건의 쟁점은 어업조정에 관하여 필요한 사항을 대통령령이 정할 수 있도록 위임한 구 수산업법 제53조 제1항 자체의 위헌 여부가 아니라, 그와 같이 대통령령에 위임된 사항들의 위반 행위에 대한 형사처벌을 대통령령으로 규정할 수 있도록 한 구 수산업법 제
53조 제2항 및 제3항의 위헌 여부이다. 따라서 이 사건 심판의 대상을 직권으로 구 수산업법 제53조 제1항 제3호, 제5호에서 같은 법 제53조 제2항, 제3항으로 변경함이 타당하다.
2. 위헌법률심판제청신청의 대상이 되지 않은 법률조항들에 대해서는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없으나 법원이 당해 법률조항의 위헌 여부를 실질적으로 판단하였거나 당해 법률조항이 위헌제청신청의 대상이 된 법률조항과 필연적으로 연관관계를 맺고 있어 그 법률조항에 대해서도 묵시적으로 제청신청 및 그 신청에 대한 기각결정이 있었다고 볼 수 있는 경우에는 그 법률조항에 대한 심판청구도 적법하다. 그런데 청구인의 변호인은 당해 사건에서, 수산업법에는 처벌규정이 없음에도 수산자원보호령만으로 처벌하는 것은 허용되지 않으니 무죄를 선고하여 달라고 최종변론한 바 있고, 법원은 청구인의 위헌법률심판제청신청의 요지를 ‘구 수산자원보호령 제37조 제5호 및 제20조 제1항은 법률의 위임 없이 단순히 대통령령으로 형사처벌 조항을 규정한 것으로서 위헌이다.’라고 파악한 후, 대통령령을 대상으로 한 제청신청이라는 이유로 각하하지 않고, 구 수산업법 제53조는 특정위임이지 포괄위임이 아니며 구 수산자원보호령 제37조 제5호, 제20조 제1항은 수산업법의 특정위임에 따라 규정된 것이므로 위헌이 아니라는 이유로 청구인의 신청을 기각하였다. 따라서 이 사건 법률조항에 대해서도 위헌법률심판제청신청 및 그 신청에 대한 기각 결정이 있었다고 보는 것이 타당하다.
3. 이 사건 법률조항이 하위법령인 대통령령에 위임하고 있는 것은 일정한 제한이나 금지에 위반한 행위의 가벌성 및 처벌의 정도에 대한 판단인데, 이는 사회공동체의 가치관 또는 법감정을 고려하여 입법자가 정책적으로 결정하여야 할 문제로서, 사회적 상황에 따라 수시로 급변하는 것이라고 할 수 없으며 미리 법률로써 자세히 정하기 어려울 정도로 전문적이고 기술적인 사항이라고 볼 수도 없다. 한편 수산업법이 제정된 이래 형벌로 처벌할 필요가 있는 일정한 위반 행위들에 대해서는 “벌칙”의 장에서 직접 규정해 오고 있었고, 최근 개정된 수산업법과 새로이 제정된 수산자원관리법도 어업조정이나 수산자원의 보호에 관한 내용 중 일부를 대통령령 등 하위법령
에 위임하면서도 그 위반 행위에 대한 처벌은 하위법령에 위임하지 않고 직접 규정한 점을 보더라도 이 사건 법률조항이 처벌조항을 하위법령에 위임하였어야 할 필요성을 인정하기 어렵다.
또한 이 사건 법률조항은 ‘대통령령으로 필요한 벌칙을 둘 수 있다’. 고만 할 뿐, 어떠한 사항들의 위반 행위에 대해 벌칙을 둘 수 있는지에 대해서는 아무런 기준도 제시하지 않고 있으며, 대통령령에 규정할 벌칙으로 “500만 원 이하의 벌금ㆍ구류 또는 과료”를 규정하고 있지만, 대통령령에 의해 처벌될 수 있는 행위유형들도 죄질과 불법의 정도가 다양할 수 있고 그에 따라 처벌의 정도 또한 달라질 수 있는데, 다양한 유형의 구성요건적 행위들에 대해 각각 어느 정도의 처벌이 가해질 것인지에 대해서는 아무런 기준을 제시하지 않고 있어, 어떠한 사항들을 위반하면 처벌받게 될 것인지, 어느 정도로 처벌될 것인지를 예측할 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제11조 제1항의 죄형법정주의 원칙에 위배된다.
4. 법정형의 상한과 일부 표현에 차이가 있을 뿐 실질적으로 이 사건 법률조항과 동일한 내용을 규정하고 있던 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전부 개정되고 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 것) 제52조 제2항, 제3항에 대해 헌법재판소는 1994. 6. 30. 선고 93헌가15, 16, 17 결정에서, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 바 있으나, 위 결정은 이 결정의 견해와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다.
재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 이동흡의 반대의견
이 사건 법률조항의 의미는 벌칙을 둘 수도 있고 두지 않을 수도 있다는 뜻이 아니고 대통령령으로 벌칙을 규정할 권한이 있다는 의미이므로 대통령령에 처벌의 정도만을 위임한 것이다. 행정부가 기술적, 전문적 판단 하에 다양한 범죄 구성요건을 대통령령에 규정한 이상, 그에 대한 처벌의 정도 역시 구성요건별 특성, 위반실태, 위반으로 인한 파급효과 등을 가장 신속하고 정확하게 판단할 수 있는 행정부가 각 범죄 구성요건별로 구분하여 대통령령에 규정하는 것이 어업조정이라는 입법목적을 효율적으로 달성할 수 있는 방법이며, 구성요건 조
항별로 차별화된 처벌을 하기 위해서는 처벌조항 역시 대통령령에 위임함이 부득이하다. 이 사건 법률조항은 위임하는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하고 있을 뿐만 아니라, 그 상한도 벌금 500만 원으로서 비교적 가벼운 형으로 규정하고 있고 그 범위 역시 결코 넓다고는 볼 수 없으며, 주로 어업인들인 수범자의 입장에서 제한이나 금지되는 행위의 대강을 예측할 수 있고 대통령령을 위반할 경우 500만 원 이하의 벌금․구류 또는 과료의 범위 내에서 처벌을 받을 수 있다는 점을 충분히 예측할 수 있다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항은 포괄위임금지원칙 및 죄형법정주의에 위배되지 않는다.
심판대상조문
구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전부 개정되고, 2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조(어업조정에 관한 명령) ① 생략
② 제1항에 따른 대통령령에는 필요한 벌칙을 둘 수 있다.
③ 제2항의 벌칙에는 500만원 이하의 벌금·구류(拘留) 또는 과료(科料)의 규정을 둘 수 있다.
④ 생략
참조조문
헌법 제12조 제1항
구 수산업법(2007. 7. 27. 법률 제8564호로 개정되고, 2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조(어업조정에 관한 명령) ① 어업단속·위생관리·유통질서, 그 밖에 어업조정을 위하여 다음 각 호에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있다.
1. 수산동식물의 포획·채취 또는 양식한 어획물 및 그 제품의 처리에 관한 제한이나 금지
2. 어선의 수·규모·설비와 어법(漁法)에 관한 제한이나 금지
3. 조업구역, 어업의 시기와 포획·채취할 수 있는 수산동식물의 종류에 관한 제한이나 금지
4. 어구의 제작·판매·소지·선적 또는 그 사용에 관한 제한이나 금지
5. 근해어업에 대한 허가의 정수(定數), 선복량(船腹量)의 제한과 어업허가의 제한이나 금지
6. 어업자·어업종사자의 수 또는 자격
7. 어업자가 아닌 자의 포획·채취에 대한 제한이나 금지
8. 외국과의 어업에 관한 협정 또는 일반적으로 승인된 국제법규와 외국의 수산에 관한 법령을 시행하기 위한 제한이나 금지
9. 수산물의 포장 및 용기(容器)의 제한이나 금지
10. 포획·채취하거나 양식한 수산동식물과 그 제품의 양륙장소 및 매매장소의 지정 또는 그 지정의 취소
②～④ 생략
구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전부 개정되고, 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 것) 제52조(어업조정에 관한 명령) ① 생략
② 제1항의 규정에 의한 대통령령에는 필요한 벌칙을 둘 수 있다.
③ 제2항의 벌칙에는 300만원이하의 벌금·구류 또는 과료의 규정을 둘 수 있다.
④ 생략
수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정된 것) 제61조(어업조정 등에 관한 명령) ① 행정관청은 어업단속, 위생관리, 유통질서의 유지나 어업조정을 위하여 필요하면 다음 각 호의 사항을 명할 수 있다.
1. 양식한 어획물 및 그 제품의 처리에 관한 제한이나 금지
2. 근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지
3. 근해어업의 허가정수(定數) 제한 등 근해어업 허가에 대한 제한이나 금지
4. 어업자ㆍ어업종사자의 수 또는 자격
5. 외국과의 어업에 관한 협정 또는 일반적으로 승인된 국제법규와 외국의 수산에 관한 법령의 시행에 필요한 제한이나 금지
6. 수산물의 포장 및 용기(容器)의 제한이나 금지
7. 포획ㆍ채취하거나 양식한 수산동식물과 그 제품의 양육장소 및 매매장소의 지정 또는 그 지정의 취소
② 제1항 각 호에 따른 제한 또는 금지사항 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정된 것) 제98조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제8조 제1항, 제15조 제1항, 제41조 제1항부터 제3항까지, 제42조 또는 제57조 제1항에 따른 면허ㆍ허가를 받거나 등록을 한 자
2. 제19조 제1항ㆍ제3항 또는 제21조를 위반하여 어업권을 이전ㆍ분할 또는 변경하거나 담보로 제공한 자와 그 어업권을 이전 또는 분할받았거나 담보로 제공받은 자
3. 제27조 제1항(제49조 제2항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반하여 관리선으로 지정을 받지 아니한 선박을 사용한 자
4. 제27조 제4항(제49조 제2항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반하여 그 지정을 받았거나 승인을 받은 어장구역이 아닌 수면에서 수산동식물을 포획ㆍ채취 또는 양식하기 위하여 관리선을 사용한 자
5. 제32조 제1항(제49조 제1항이나 제60조에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반하여 사실상 그 어업의 경영을 지배하고 있는 자와, 어업권자 또는 허가를 받은 자로
서 다른 사람에게 사실상 그 어업의 경영을 지배하게 한 자
6. 제33조를 위반하여 어업권을 임대한 자와 임차한 자
7. 제58조 제1항 제1호에 따른 수산동식물 또는 그 제품을 운반한 자
8. 제61조의 어업조정 등에 관한 명령을 위반한 자
수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정된 것) 제14조(포획ㆍ채취금지) ① 농림수산식품부장관은 수산자원의 번식ㆍ보호를 위하여 필요하다고 인정되면 수산자원의 포획ㆍ채취 금지 기간ㆍ구역ㆍ수심ㆍ체장ㆍ체중 등을 정할 수 있다.
② 농림수산식품부장관은 수산자원의 번식ㆍ보호를 위하여 복부 외부에 포란(抱卵)한 암컷 등 특정 어종의 암컷의 포획ㆍ채취를 금지할 수 있다.
③ 다음 각 호의 경우를 제외하고는 누구든지 수산동물의 번식ㆍ보호를 위하여 수중에 방란(放卵)된 알을 포획ㆍ채취하여서는 아니 된다.
1. 농림수산식품부장관 또는 시ㆍ도지사가 수산자원조성을 목적으로 어망 또는 어구 등에 부착된 알을 채취하는 경우
2. 행정관청이 생태계 교란 방지를 위하여 포획ㆍ채취하는 경우
④ 시ㆍ도지사는 관할 수역의 수산자원 보호를 위하여 특히 필요하다고 인정되면 제1항의 수산자원의 포획ㆍ채취 금지기간 등에 관한 규정을 강화하여 정할 수 있다. 이 경우 시ㆍ도지사는 그 내용을 고시하여야 한다.
⑤ 제1항 및 제2항에 따른 수산자원의 포획ㆍ채취 금지 기간ㆍ구역ㆍ수심ㆍ체장ㆍ체중 등과 특정 어종의 암컷의 포획ㆍ채취금지의 세부내용은 대통령령으로 정한다.
수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정된 것) 제15조(조업금지구역) ① 농림수산식품부장관은 수산자원의 번식ㆍ보호를 위하여 필요하면 「수산업법」 제41조에 따른 어업의 종류별로 조업금지구역을 정할 수 있다.
② 제1항에 따른 어업의 종류별 조업금지구역의 지정 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정된 것) 제16조(불법어획물의 방류명령) ① 「수산업법」 제72조에 따른 어업감독 공무원은 이 법 또는 「수산업법」에 따른 명령을 위반하여 포획ㆍ채취한 수산자원을 방류함으로써 포획ㆍ채취 전의 상태로 회복할 수 있고 수산자원의 번식ㆍ보호에 필요하다고 인정하면 그 포획ㆍ채취한 수산자원의 방류를 명할 수 있다.
② 제1항의 명령을 받은 자는 지체 없이 이에 따라야 한다.
수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정된 것) 제17조(불법어획물의 판매 등의 금지) 누구든지 이 법 또는 「수산업법」에 따른 명령을 위반하여 포획ㆍ채취한 수산자원이나 그 제품을 소지ㆍ유통ㆍ가공ㆍ보관 또는 판매하여서는 아니 된다.
수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정된 것) 제18조(비어업인의 포획ㆍ채취의 제한) 「수산업법」 제2조 제11호에서 정하는 어업인이 아닌 자는 농림수산식품부령으로 정하는 장소ㆍ기간ㆍ방법을 제외하고는 수산자원을 포획ㆍ채취하여서는 아니
된다.
수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정된 것) 제19조(휴어기의 설정) ① 농림수산식품부장관 또는 시ㆍ도지사는 다음 각 호에 해당되면 해역별 또는 어업별로 휴어기를 설정하여 운영할 수 있다.
1. 기본계획 및 시행계획에서 휴어기를 설정한 경우
2. 제10조 및 제11조에 따른 수산자원의 조사나 정밀조사 및 평가를 실시한 결과 특정 수산자원의 관리를 위하여 필요한 경우
② 제1항에 따라 휴어기가 설정된 수역에서는 조업이나 해당 어업을 하여서는 아니 된다.
③ 행정관청은 휴어기의 설정으로 인하여 어업의 제한을 받는 어선에 대하여는 그 피해 등을 고려하여 재정적 지원을 할 수 있다.
④ 휴어기의 설정 및 운영을 위한 방법ㆍ절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정된 것) 제20조(조업척수의 제한) ① 농림수산식품부장관 또는 시ㆍ도지사는 특정 수산자원이 현저하게 감소하여 번식ㆍ보호의 필요가 인정되면 「수산업법」 제63조에 따른 허가의 정수(定數)에도 불구하고 같은 법 제88조에 따른 해당 수산조정위원회의 심의를 거쳐 조업척수를 제한할 수 있다.
② 행정관청은 제1항에 따른 조업척수 제한으로 인하여 조업을 할 수 없는 어선에 대하여는 감척이나 피해보전 등의 필요한 지원을 할 수 있다.
③ 조업척수의 제한, 감척 등의 기준 및 방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정된 것) 제21조(어선의 선복량 제한) ① 농림수산식품부장관은 수산자원의 번식ㆍ보호를 위하여 필요하면 「수산업법」 제41조에 따라 어업의 허가를 받은 어선에 대하여 어선의 선복량(船腹量)을 제한할 수 있다.
② 선복량을 제한할 때에는 수산자원의 상태, 현재 그 어업을 경영하는 자의 수, 그 밖의 자연적ㆍ사회적 조건 등을 고려하여야 하며, 제54조에 따른 중앙수산자원관리위원회의 심의를 거쳐야 한다.
③ 어선의 선복량 제한기준 및 조건에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정된 것) 제22조(어선의 사용제한) 어선은 다음 각 호의 행위에 사용되어서는 아니 된다.
1. 해당 어선에 사용이 허가된 어업의 방법으로 다른 어업을 하는 어선의 조업활동을 돕는 행위
2. 해당 어선에 사용이 허가된 어업의 어획효과를 높이기 위하여 다른 어업의 도움을 받아 조업활동을 하는 행위
3. 다른 어선의 조업활동을 방해하는 행위
수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정된 것) 제23조(어구의 사용금지) ① 농림수산식품부장관은 수산자원의 번식ㆍ보호를 위하여 필요하다고 인정되면 어업의 종류별로 어구의 규모ㆍ형태ㆍ사용량 및 사용방법, 어구사용의 금지구역ㆍ금지기간, 그물코의 규격 등을 제한할 수 있다.
② 제1항에 따른 어구의 규모ㆍ형태ㆍ사용량 및 사용방법, 어구사용의 금지구역ㆍ금지기간, 그물코의 규격 제한 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
③ 수산자원을 포획ㆍ채취하기 위하여 2중 이상의 자망(刺網)을 사용하여서는 아니 된다. 다만, 농림수산식품부장관 또는 시ㆍ도지사의 승인을 받거나 대통령령으로 정하는 해역에 대하여 어업의 신고를 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
④ 농림수산식품부장관 또는 시ㆍ도지사로부터 제3항 단서에 따라 2중 이상 자망의 사용승인을 받은 자가 다음 각 호의 사항을 위반한 때에는 그 승인을 취소할 수 있다. 이 경우 승인이 취소된 자에 대하여는 취소한 날부터 1년 이내에 2중 이상 자망의 사용승인을 하여서는 아니 된다.
1. 사용 해역, 사용기간 및 시기
2. 사용어구의 규모와 그물코의 규격
⑤ 제3항 단서에 따른 2중 이상 자망 사용승인 절차에 필요한 사항은 농림수산식품부령으로 정한다.
수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정된 것) 제24조(특정어구의 소지와 선박의 개조 등의 금지) 누구든지 「수산업법」 제8조ㆍ제41조ㆍ제42조ㆍ제45조 및 제47조에 따라 면허ㆍ허가ㆍ승인 또는 신고된 어구 외의 어구 및 이 법에 따라 사용이 금지된 어구를 제작ㆍ판매 또는 적재하여서는 아니 되며, 이러한 어구를 사용할 목적으로 선박을 개조하거나 시설을 설치하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령으로 정하는 어구의 경우에는 그러하지 아니하다.
수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정된 것) 제25조(유해어법의 금지) ① 누구든지 폭발물ㆍ유독물 또는 전류를 사용하여 수산자원을 포획ㆍ채취하여서는 아니 된다.
② 누구든지 수산자원의 양식 또는 어구ㆍ어망에 부착된 이물질의 제거를 목적으로 「유해화학물질 관리법」 제2조 제8호에서 정하는 유해화학물질을 보관 또는 사용하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령으로 정하는 바에 따라 행정관청 또는 주무부처의 장으로부터 사용허가를 받은 때에는 그러하지 아니하다.
③ 제2항 단서에 따른 사용허가 신청 절차 등에 필요한 사항은 농림수산식품부령으로 정한다.
수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정된 것) 제26조(금지조항의 적용 제외) ① 제14조ㆍ제23조 및 제24조는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 수산자원을 포획ㆍ채취하는 자에게는 적용하지 아니한다.
1. 양식어업 또는 마을어업의 어장에서 사용되는 수산종묘의 포획ㆍ채취를 위하여 필요한 경우
2. 학술연구ㆍ조사 또는 시험을 위하여 필요한 경우
3. 수산자원조성을 목적으로 한 어미고기의 확보와 소하성(溯河性)어류의 회귀량 조사 등을 위하여 필요한 경우
4. 수산자원의 이식을 위하여 필요한 경우
5. 제2호부터 제4호까지의 용도로 제공하는 수산자원을 포획ㆍ채취한 경우
② 제14조ㆍ제23조 및 제24조는 「수산업법」 제45조에 따른 시험어업으로 포획ㆍ채취하는 경우에는 적용하지 아니한다.
③ 제14조 및 제23조는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 적용하지 아니한다.
1. 마을어업권자가 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 수산자원을 포획ㆍ채취하는 경우
2. 양식어업자가 양식어장에서 양식물을 포획ㆍ채취하는 경우
3. 「수산업법」 제65조 제1항에 따라 지정을 받은 유어장에서 낚시로 수산동물을 포획하는 경우
④ 제1항 및 제2항에 따른 허가 및 그 사후관리에 필요한 사항은 농림수산식품부령으로 정한다.
수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정된 것) 제27조(환경친화적 어구사용) ① 농림수산식품부장관 또는 시ㆍ도지사는 수산자원의 번식ㆍ보호 및 서식환경의 악화를 방지하기 위하여 환경친화적 어구의 사용을 장려하여야 한다.
② 농림수산식품부장관 또는 시ㆍ도지사는 대통령령으로 정하는 바에 따라 환경친화적 어구의 개발 및 어구사용의 확대 등에 필요한 조치를 강구하여야 한다.
③ 농림수산식품부장관 또는 시ㆍ도지사는 환경친화적 어구의 장려, 개발 및 사용 확대 등을 위하여 자금을 지원할 수 있다.
수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정된 것) 제64조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제17조를 위반하여 포획ㆍ채취한 수산자원이나 그 제품을 소지ㆍ유통ㆍ가공ㆍ보관 또는 판매한 자
2. 제19조 제2항을 위반하여 휴어기가 설정된 수역에서 조업이나 그 해당 어업을 한 자
3. 제22조를 위반하여 어선을 사용한 자
4. 제25조 제1항을 위반하여 폭발물ㆍ유독물 또는 전류를 사용하여 수산자원을 포획ㆍ채취한 자
5. 제25조 제2항을 위반하여 유해화학물질을 보관 또는 사용한 자
6. 제35조 제1항 제5호에 따른 명령을 위반하여 수산자원의 이식을 한 자
7. 제37조 제2항에 따른 배분량을 할당받지 아니하고 포획ㆍ채취한 자
8. 제43조 제1항에 따라 제한 또는 금지된 공작물의 설비를 하거나 같은 조 제2항에 따른 공사명령을 이행하지 아니한 자
9. 제47조 제2항을 위반하여 보호수면에서 공사를 하거나 같은 조 제3항을 위반하여 보호수면에서 수산자원을 포획ㆍ채취한 자
10. 제49조 제5항 본문을 위반하여 수산자원관리수면에서 수산자원을 포획ㆍ채취한 자
11. 제49조 제7항을 위반하여 수산자원관리수면에서 허가를 받지 아니하고 행위를 한 자
12. 제52조 제2항에 따른 허가대상행위에 대하여 관리관청의 허가를 받지 아니하고 행위를 하거나 허가내용과 다르게 행위를 한 자
수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정된 것) 제65조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제14조를 위반하여 어업을 한 자
2. 제15조에 따른 조업금지구역에서 어업을 한 자
3. 제21조에 따른 선복량 제한 규정을 위반한 자
4. 제23조 제1항에 따른 어구의 규모ㆍ형태ㆍ사용량 및 사용방법, 어구사용의 금지구역ㆍ금지기간 및 그물코의 규격 등의 제한 규정을 위반한 자
5. 제23조 제3항을 위반하여 2중 이상 자망을 사용하여 수산자원을 포획ㆍ채취한 자
6. 제24조를 위반하여 특정어구를 제작ㆍ판매ㆍ적재하거나 이를 사용하기 위하여 선박을 개조하거나 시설을 설치한 자
7. 제35조 제1항 제1호에 따른 수산자원의 번식ㆍ보호에 필요한 물체의 투입 또는 제거에 관한 제한 또는 금지 명령을 위반한 자
8. 제35조 제1항 제4호에 따른 치어 및 치패의 수출의 제한 또는 금지 명령을 위반한 자
9. 제35조 제1항 제6호에 따른 멸종위기에 처한 수산자원의 번식ㆍ보호를 위한 제한 또는 금지 명령을 위반한 자
10. 제43조 제3항에 따른 신고를 하지 아니하고 방류한 자
수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정된 것) 제66조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제35조 제1항 제2호에 따른 수산자원에 유해한 물체 또는 물질의 투기나 수질 오탁행위의 제한 또는 금지 명령을 위반한 자
2. 제35조 제1항 제3호에 따른 수산자원의 병해방지를 목적으로 사용하는 약품이나 물질의 제한 또는 금지 명령을 위반한 자
3. 제35조 제2항에 따른 원상회복에 필요한 조치명령을 이행하지 아니한 자
4. 제38조 제1항을 위반하여 배분량을 초과하여 어획한 자
5. 제38조 제3항에 따른 포획ㆍ채취 정지 등의 명령을 위반한 자
6. 제49조 제5항 단서를 위반하여 수산자원을 포획ㆍ채취한 자
수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정된 것) 제67조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 300만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제16조에 따른 불법어획물의 방류명령을 따르지 아니한 자
2. 제18조를 위반하여 비어업인으로서 수산자원을 포획ㆍ채취한 자
3. 제38조 제4항을 위반하여 보고를 하지 아니하거나 거짓으로 보고한 자
4. 제40조 제2항을 위반하여 지정된 판매장소가 아닌 곳에서 어획물을 매매 또는 교환한 자
구 수산자원보호령(2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 폐지되기 전의 것) 제20조(조업구역과 허가의 정수) ① 법 제53조 제1항 제3호ㆍ제5호 및 법 제77조 제1항 제1호에 따라 법 제43조 제1항 제1호에 따른 근해어업의 조업구역과 허가의 정수를 별표 13과 그 부도와 같이 한다. 다만, 외국(국제기구를 포함한다)과의 어업협정 등에 따라 특정어업이 금지되어 특정어업에 종사하던 자를 다른 어업에 종사하게 하기 위하여 어업의 허가를 하는 경우와 외국의 관할 수역(국제기구에서 정하는 수역을 포함한다)에서 입어가 허용되는 경우에는 허가의 정수의 제한을 받지 아니한다.
② 생략
구 수산자원보호령(2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 폐지되기 전의 것) 제37조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제4조에 따른 특정어업의 금지구역에서 어업을 한 자
2. 제5조 (같은 조 제1호의 신고의무를 위반한 자는 제외한다), 제6조, 제8조부터 제11조까지, 제14조 제1항, 제24조 제1항, 제25조, 제26조 및 제35조에 따른 제한ㆍ금지 사항을 위반한 자
3. 제7조, 제14조 제2항, 제19조, 제21조, 제22조 제1항, 제24조 제2항 및 제29조에 따른 제한ㆍ금지 사항을 위반한 자
4. 제15조 제1항에 따른 승인을 받지 아니하고 수산동식물을 이식ㆍ보관하거나 반출한 자
5. 제20조 제1항에 따른 조업구역을 위반하여 어업을 한 자
6. 제33조를 위반하여 수산물의 포장 및 용기를 제조ㆍ판매하거나 사용한 자
참조판례
1. 헌재 1992. 10. 31. 92헌바42, 판례집 4, 708, 710-711
헌재 1998. 3. 26. 93헌바12, 판례집 10-1, 226, 232-233
헌재 1999. 10. 21. 97헌바26, 판례집 11-2, 383, 395-396
헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90, 판례집 15-1, 581, 590-591
2. 헌재 1998. 3. 26. 93헌바12, 판례집 10-1, 226, 232
헌재 2001. 2. 22. 99헌바93, 판례집 13-1, 274, 280-281
당사자
청 구 인 김○실
국선대리인 변호사 이근우
당해사건광주지방법원 해남지원 2008고정142 수산자원보호령위반
주문
구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전부 개정되고 2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조 제2항 및 제3항은 헌법에 위반된다.
이유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은, ‘여수시 선적 근해형망어선 ○○호의 임차 선주 겸 선장인바, 위 선박의 조업구역은 전라북도 연해로 제한되어 있고 그 제한에 위반하지 아니할 것 등을 조건으로 어업허가를 받았음을 알면서도 조업구역 제한조건을 무시한 채, 2008. 5. 24. 14:35경부터 15:20경 사이에 전남 완도군 고금면 장항리 앞 해상에서 조업을 감행하여 수면바닥에 자연서식 중인 바지락 50㎏(시가 5만 원 상당)을 포획ㆍ채취하였다.’는 공소사실로 광주지방법원 해남지원에 약식기소되어 벌금 300만 원의 약식명령을 고지받자 2008. 8. 4. 위 법원에 정식재판(2008고정142)을 청구하였다.
(2) 청구인은 위 재판 중, 구 수산자원보호령(2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 폐지되기 전의 것) 제37조 제5호, 제20조 제1항은 법률의 수권이 없는 규정이고, 가사 구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 제3호, 제5호, 제77조 제1항 제1호를 수권법률로 본다 하더라도 이는 죄형법정주의, 포괄위임금지원칙 등에 위반되어 위헌이라는 취지로 주장하며 위 법령조항들에 대하여 위헌법률심판제청(2008초기37)을 신청하였으나, 위 법원이 이를 기각하자 2009. 1. 8. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
(1) 청구인은 위헌법률심판제청 신청의 대상이 되었던 법령조항들 중 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전부 개정되고 2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 수산업법’이라 한다) 제53조 제1항 제3호, 제5호 및 구 수산자원보호령(2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 수산자원보호령’이라 한다) 제20조 제1항에 대해 헌법소원심판을 구하고 있다.
그런데 대통령령 등과 같은, 법률이 아닌 하위법령은 헌법재판소법 제68조
제2항에 의한 헌법소원의 대상이 될 수 없으므로(헌재 1992. 10. 31. 92헌바42, 판례집 4, 708, 710-711 참조), 구 수산자원보호령 제20조 제1항은 심판의 대상이 될 수 없어 이 사건 심판대상에서 제외하기로 한다.
(2) 한편 헌법재판소는 심판청구서에 기재된 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여야 하므로, 청구인의 심판청구이유, 위헌법률심판제청신청 사건의 경과, 당해 사건 재판과의 관련성의 정도, 이해관계기관의 의견 등 여러 가지 사정을 종합하여 직권으로 심판의 대상을 변경할 수 있다(헌재 1998. 3. 26. 93헌바12, 판례집 10-1, 226, 232-233; 헌재 1999. 10. 21. 97헌바26, 판례집 11-2, 383, 395-396; 헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90, 판례집 15-1, 581, 590-591 참조). 이 사건 청구인의 전체적인 주장, 당해 사건 및 위헌법률심판제청신청사건의 내용과 진행경과, 당해 사건 재판과의 관련성의 정도 등을 종합적으로 살펴볼 때 이 사건의 쟁점은 어업조정에 관하여 필요한 사항을 대통령령이 정할 수 있도록 위임한 구 수산업법 제53조 제1항 자체의 위헌 여부가 아니라, 그와 같이 대통령령에 위임된 사항들의 위반 행위에 대한 형사처벌을 대통령령으로 규정할 수 있도록 한 구 수산업법 제53조 제2항 및 제3항의 위헌 여부라고 볼 것이므로, 이 사건 심판의 대상을 직권으로 구 수산업법 제53조 제1항 제3호, 제5호에서 같은 법 제53조 제2항, 제3항으로 변경함이 타당하다.
그렇다면 이 사건 심판의 대상은 구 수산업법 제53조 제2항 및 제3항(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 법률조항 및 관련 법령조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상법률조항]
구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전부 개정되고 2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조(어업조정에 관한 명령) ② 제1항에 따른 대통령령에는 필요한 벌칙을 둘 수 있다.
③ 제2항의 벌칙에는 500만 원 이하의 벌금ㆍ구류 또는 과료의 규정을 둘 수 있다.
[관련법령조항]
구 수산업법(2007. 7. 27. 법률 제8564호로 개정되고 2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조(어업조정에 관한 명령) ① 어업단속ㆍ위생관리ㆍ유통질서, 그 밖에 어업조정을 위하여 다음 각 호에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있다.
1. 수산동식물의 포획ㆍ채취 또는 양식한 어획물 및 그 제품의 처리
에 관한 제한이나 금지
2. 어선의 수ㆍ규모ㆍ설비와 어법(漁法)에 관한 제한이나 금지
3. 조업구역, 어업의 시기와 포획ㆍ채취할 수 있는 수산동식물의 종류에 관한 제한이나 금지
4. 어구의 제작ㆍ판매ㆍ소지ㆍ선적 또는 그 사용에 관한 제한이나 금지
5. 근해어업에 대한 허가의 정수(定數), 선복량(船腹量)의 제한과 어업허가의 제한이나 금지
6. 어업자ㆍ어업종사자의 수 또는 자격
7. 어업자가 아닌 자의 포획ㆍ채취에 대한 제한이나 금지
8. 외국과의 어업에 관한 협정 또는 일반적으로 승인된 국제법규와 외국의 수산에 관한 법령을 시행하기 위한 제한이나 금지
9. 수산물의 포장 및 용기(容器)의 제한이나 금지
10. 포획ㆍ채취하거나 양식한 수산동식물과 그 제품의 양륙장소 및 매매장소의 지정 또는 그 지정의 취소
구 수산자원보호령(2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 폐지되기 전의 것) 제20조(조업구역과 허가의 정수) ① 법 제53조 제1항 제3호ㆍ제5호 및 법 제77조 제1항 제1호에 따라 법 제43조 제1항 제1호에 따른 근해어업의 조업구역과 허가의 정수를 [별표 1]3과 그 부도와 같이 한다. 다만, 외국(국제기구를 포함한다)과의 어업협정 등에 따라 특정어업이 금지되어 특정어업에 종사하던 자를 다른 어업에 종사하게 하기 위하여 어업의 허가를 하는 경우와 외국의 관할 수역(국제기구에서 정하는 수역을 포함한다)에서 입어가 허용되는 경우에는 허가의 정수의 제한을 받지 아니한다.
제37조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
1.제4조에 따른 특정어업의 금지구역에서 어업을 한 자
2. 제5조(같은 조 제1호의 신고의무를 위반한 자는 제외한다), 제6조, 제8조부터 제11조까지, 제14조 제1항, 제24조 제1항, 제25조, 제26조 및 제35조에 따른 제한ㆍ금지 사항을 위반한 자
3. 제7조, 제14조 제2항, 제19조, 제21조, 제22조 제1항, 제24조 제2항 및 제29조에 따른 제한ㆍ금지 사항을 위반한 자
4. 제15조 제1항에 따른 승인을 받지 아니하고 수산동식물을 이식ㆍ보
관하거나 반출한 자
5. 제20조 제1항에 따른 조업구역을 위반하여 어업을 한 자
6. 제33조를 위반하여 수산물의 포장 및 용기를 제조ㆍ판매하거나 사용한 자
2. 청구인의 주장, 법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유 및 이해관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
청구인이 전라남도 연해에서 채취한 바지락은 구 수산업법 제53조 제1항 및 구 수산자원보호령의 관련조항에 의한 ‘포획․채취할 수 있는 수산동식물의 종류에 관한 제한이나 금지 항목’에 해당하지 않는다. 청구인이 보유한 어업허가는 구 수산업법 제43조 제1항 제1호, 제90조 제1항, 같은 법 시행령 제71조 제1항 제2호에 의해 고창군수가 농림수산식품부장관 등의 위임을 받아 한 것으로 조업구역은 전국에 미친다.
구 수산업법 제53조는 어업조정 등을 위한 조업구역의 지정을 하위법령에 위임하면서 모호하고 광범위하게 규정하여 죄형법정주의의 명확성원칙 또는 포괄위임금지원칙을 위반하였다.
나. 법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유
구 수산자원보호령 제37조 제5호 및 제20조 제1항은 모법인 구 수산업법 제53조 제1항의 위임범위 안에서 규정된 것이고, 위 규정 형식 및 그 내용에 비추어 볼 때 구 수산업법 제53조의 규정은 특정위임으로서 포괄위임이라고 할 수 없으므로, 구 수산자원보호령 제37조 제5호 및 제20조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
다. 농림수산식품부장관 의견
수산업은 수온․해류․염분․먹이생물 등 해양생태계에 영향을 미치는 다양한 요소의 변화에 따라 수산자원이 시간적․공간적으로 변동하는 특수성이 있으므로, 이러한 변화에 적절히 대처하기 위하여 어업의 조정 등 세부적인 사항은 법률의 위임을 받아 대통령령 등 하위법령에서 규정할 필요가 있다. 구 수산업법 제53조 제1항은 수산자원의 보호와 어업조정이라는 입법목적을 효율적으로 달성하기 위하여 어업단속․위생관리․유통질서, 그 밖에 어업조정을 위하여 “조업구역” 등, 하위법령에서 규정할 내용과 범위를 구체적으로 특정하여 위임하였고, 이로써 하위법령에서 어떤 사항이 규정될 것인지 예측가능하므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙이나 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.
라. 전라남도지사 의견
구 수산업법 제53조 제1항은 “어업단속․위생관리․유통질서, 그 밖에 어업조정을 위하여 다음 각 호에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있다.”고 규정하고, 같은 항 제3호는 ‘조업구역’ 등을, 제5호는 ‘근해어업에 대한 허가의 정수’ 등을 규정하고 있으며, 같은 조 제2항, 제3항에서는 대통령령이 500만 원 이하의 벌금ㆍ구류 또는 과료 범위 내에서 제1항에 따른 벌칙을 둘 수 있다고 규정하고 있으므로, 구 수산업법 제53조 제1항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.
3. 적법요건 및 심판범위에 대한 판단
(1) 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 위헌법률심판제청신청을 법원이 각하 또는 기각한 경우에 청구할 수 있으므로 위헌법률심판제청신청의 대상이 되지 않은 법률조항들에 대해서는 헌법소원심판을 청구할 수 없다. 그러나 법원이 당해 법률조항의 위헌 여부를 실질적으로 판단하였거나 당해 법률조항이 위헌제청신청의 대상이 된 법률조항과 필연적으로 연관관계를 맺고 있어 그 법률조항에 대해서도 묵시적으로 제청신청 및 그 신청에 대한 기각결정이 있었다고 볼 수 있는 경우에는 그 법률조항에 대한 심판청구도 적법하다(헌재 1998. 3. 26. 93헌바12, 판례집 10-1, 226, 232; 헌재 2001. 2. 22. 99헌바93, 판례집 13-1, 274, 280-281 등 참조).
이 사건 법률조항에 대해 명시적인 위헌법률심판제청신청이나 그 신청에 대한 기각 결정은 없었으나, 청구인의 변호인은 2008. 10. 30. 당해 사건의 제2회 공판기일에서, 수산업법에는 처벌규정이 없음에도 수산자원보호령만으로 처벌하는 것은 허용되지 않으니 무죄를 선고하여 달라고 최종변론한 바 있고, 법원은 청구인의 위헌법률심판제청신청의 요지를 ‘구 수산자원보호령 제37조 제5호 및 제20조 제1항은 법률의 위임 없이 단순히 대통령령으로 형사처벌 조항을 규정한 것으로서 위헌이다.’라고 파악한 후, 이에 대하여 법률이 아닌 대통령령을 대상으로 한 위헌제청신청으로서 부적법하다는 이유로 청구인의 신청을 각하하지 아니하고, 구 수산업법 제53조는 특정위임이지 포괄위임이 아니며 구 수산자원보호령 제37조 제5호, 제20조 제1항은 수산업법의 특정위임에 따라 규정된 것이므로 위헌이 아니라는 이유로 청구인의 신청을 기각하였다.
그렇다면, 이 사건 법률조항에 대해서도 위헌법률심판제청신청 및 그 신청에 대한 기각결정이 있었다고 보는 것이 타당하다.
(2) 한편, 당해 사건은 청구인의 “조업구역 제한 위반”에 대한 형사재판이므로 당해 사건에서 재판의 전제가 되는 부분은 구 수산업법 제53조 제2항 및 제3항 중에서도 “제1항 제3호의 ‘조업구역’에 관한 부분”이라고 볼 수 있으나, 심
판대상 법률조항 중 당해 사건의 재판에 적용되지 않는 내용이 들어 있더라도 그 조문 전체에 대하여 같은 심사척도가 적용될 경우에는 그 조문 전체를 심판의 대상으로 삼을 수 있는바(헌재 1995. 11. 30. 94헌가2, 판례집 7-2, 538, 543-544; 헌재 1996. 11. 28. 96헌가13, 판례집 8-2, 507, 516-517; 헌재 2001. 1. 18. 99헌바112, 판례집 13-1, 85, 90 등 참조), 법률이 대통령령에 위임한 사항들의 위반 행위에 대한 처벌을 대통령령이 규정할 수 있도록 한 것의 위헌 여부라는 동일한 심사척도가 이 사건 법률조항 전체에 대해 적용된다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항 전부에 대해 심판하기로 한다.
4. 본안에 대한 판단
가. 입법연혁
(1) 일제 강점기인 1911. 6. 3. 조선총독부제령 제6호로 제정된 ‘어업령’은 면허의 조건 또는 어업의 제한에 위반한 자를 1,000원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있었다(제22조 제2호). 그런데 ‘어업령’의 하위법령이라 할 ‘어업령시행규칙’은 위 ‘어업령’ 규정과는 별도로 일정한 허가조건 또는 어업의 제한을 위반한 자를 200원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있었으나(제35조 제2호), ‘어업령시행규칙’의 위와 같은 처벌 규정에 관해 ‘어업령’은 아무런 위임 규정을 두지 않았었다. ‘어업령’은 1929. 1. 29. 폐지되었고 새로이 제정된 ‘조선어업령’은 일정한 제한ㆍ조건ㆍ정지 또는 금지에 위반하여 어업을 한 자를 벌금형으로 처벌하는 규정들을 두었고(제68조 내지 제70조), 그 하위 법령인 ‘조선어업령시행규칙’ 역시 일정한 사항을 위반한 행위에 대한 벌칙을 규정하였으나(제62조, 제63조), 그러한 벌칙 규정에 관하여 ‘조선어업령’은 역시 아무런 위임 규정도 두지 않았었다.
(2) 1953. 9. 9. 법률 제295호로 제정된 수산업법은 제48조 제1항에서, “주무부장관 또는 지방장관은 수산동식물의 번식보호, 어업단속 기타 어업조정을 위하여 좌의 사항에 관하여 필요한 부령 또는 규칙을 정할 수 있다.”고 한 후(좌의 사항이란 제1호 내지 제4호에서 규정한, 수산동식물의 채포에 관한 제한 또는 금지, 어구 또는 어선에 관한 제한 또는 금지, 수산동식물의 번식보호에 필요한 물체의 채취 또는 제거에 관한 제한 또는 금지, 수산동식물의 이식에 관한 제한 또는 금지 등을 의미한다), 이어 제2항에서 “전항의 규정에 의한 부령 또는 규칙에는 필요한 벌칙을 둘 수 있다.”고 하고, 제3항에서 “전항의 벌칙에는 부령에는 6월 이하의 징역, 5만 환 이하의 벌금, 구류 또는 과료, 규칙에는 3월 이하의 징역, 5,000환 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 규정을 둘 수 있다.”고 규정하였는데, 그 후 수산업법에 대한 두 차례의 전부 개정을 거쳐 이 사건 법률조항에 이르게 되었으나, 조문의 위치와 세부적인 내용 및 법정형의 벌금
액에는 변화가 있었으나, 하위 법령에서 벌칙을 정할 수 있도록 한 내용은 변함없이 이어져 왔다.
(3) 한편 수산업법은 2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되었는데, 개정된 수산업법 제61조는 행정관청으로 하여금 어업단속, 위생관리, 유통질서의 유지나 어업조정을 위하여 필요한 경우 조업구역의 제한이나 금지를 비롯한 여러 종류의 제한이나 금지를 명할 수 있도록 하고(제1항) 그 제한이나 금지사항 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하였으나(제2항), 그 위반 행위에 대한 처벌은 대통령령에 위임하지 않고 제98조 제8호에서 직접 규정하였다.
나. 죄형법정주의 원칙 위반 여부
(1) 죄형법정주의와 위임입법의 한계
(가) “법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다.”라는 말로 표현되는 죄형법정주의는 이미 제정된 정의로운 법률에 의하지 아니하고는 처벌되지 아니한다는 원칙으로서 이는 무엇이 처벌될 행위인가를 국민이 예측가능한 형식으로 정하도록 하여 개인의 법적 안정성을 보호하고 성문의 형벌법규에 의한 실정법질서를 확립하여 국가형벌권의 자의적 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보장하려는 법치국가 형법의 기본원칙이다. 우리 헌법도 제12조 제1항 후단에 “법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”라고 규정하고, 제13조 제1항 전단에 “모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며”라고 규정하여 죄형법정주의를 천명하였다. 그러나 고도로 복잡다양하고 급속히 변화하는 현대사회에서 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제로 적합하지도 않기 때문에, 형벌에 관해서도 위임입법은 허용된다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213, 판례집 8-1, 147, 158; 헌재 2004. 9. 23. 2002헌가26, 판례집 16-2상, 394, 399 등 참조).
(나) 다만 형벌에 관한 위임입법이 허용된다 하더라도, 우리 헌법이 반드시 법률을 통해서만 기본권에 대한 제한이 가능하도록 한 제37조 제2항에 그치지 않고 죄형법정주의를 명시적으로 선언하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 형벌법규를 하위법령에 위임하는 것은 원칙적으로 바람직하지 못한 것으로, 그 요건과 범위는 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다. 따라서 형벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인 행위가 어떠한 것이 될 것임을 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌재
1991. 7. 8. 91헌가4, 판례집 3, 336, 341; 헌재 1995. 10. 26. 93헌바62, 판례집 7-2, 419, 429; 헌재 2004. 9. 23. 2002헌가26, 판례집 16-2상, 394, 399-400).
(2) 이 사건 법률조항에 대한 판단
(가) 위임의 필요성
1) 위에서 본 바와 같이 형벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 한다. 그런데 이 사건 법률조항이 하위법령인 대통령령에 위임하고 있는 것은 구 수산업법 제53조 제1항에 따라 대통령령에 규정될 ‘어업조정에 관한 각종 제한이나 금지’ 그 자체가 아니라, 그러한 금지나 제한 중 ‘어떠한 금지나 제한을 위반한 경우에 형사처벌할 것인가’ 그리고 형사처벌한다면 ‘어느 정도의 형벌로 처벌할 것인가’이다. 다시 말해 이 사건 법률조항은 일정한 제한이나 금지에 위반한 행위의 가벌성 및 처벌의 정도에 대한 판단을 대통령령에 위임하고 있는 것이다. 그러나 가벌성과 처벌의 정도에 대한 판단은, 사회공동체의 가치관 또는 법감정을 고려하여 입법자가 정책적으로 결정하여야 할 문제로서, 그 판단이 사회적 상황에 따라 수시로 급변하는 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라 미리 법률로써 자세히 정하기 어려울 정도로 전문적이고 기술적인 사항이라고 볼 수도 없다.
2) 이 사건에서 보건대, 당해 사건에서 문제되고 있는 “조업구역의 제한”과 관련하여 살펴보면, 조업구역을 어떻게 제한하고 금지할 것인가의 문제는 전문적이고 기술적인 사항일 수 있고, 급변하는 상황에 따라 탄력적으로 대응할 필요성이 있는 사항으로 볼 수도 있다. 조업구역을 정하는 것은 각 어업의 특성, 수산자원의 부존상태, 어군의 형성과 이동, 어업자의 이해관계 등에 따라 다양한 규율을 수시로 필요로 하는 것이고, 어업의 시기도 각종 수산동식물의 종류에 따라 다양할 수밖에 없고 또한 해양생태계의 변화에 즉응하여 규율하여야 하며, 포획ㆍ채취할 수 있는 수산동식물의 종류도 각종 수산동식물의 부존상태, 수산자원 증식ㆍ보호의 필요성 등에 따라 탄력적으로 규제되어야 하기 때문이다(헌재 1999. 2. 25. 97헌바63, 판례집 11-1, 140, 149 참조).
그러나 조업구역의 제한이나 금지를 위반한 어업을 형벌로 처벌할 것인지, 처벌한다면 어느 정도로 처벌할 것인지의 문제는, 전문적이고 기술적인 판단이 필요한 사항이 아니고 급변하는 상황에 연관된 문제도 아니다. 해양생태계의 변화 등에 대응한 구체적인 조업구역의 설정은 수시로 변화할 수 있다 하더라도, 조업구역을 위반한 어업에 대한 가벌성 및 처벌의 정도에 대한 판단은 사회공동체의 가치관 또는 법감정에 좌우되는 것이지 해양생태계의 변화에 좌우
되는 것은 아니기 때문이다.
3) 한편 이 사건 법률조항과 관련조항들의 입법연혁을 살펴보더라도, 이 사건 법률조항이 처벌조항을 하위법령에 위임하였어야 할 필요성을 인정하기 어렵다. 수산업법은 1953. 9. 9. 법률 제295호로 제정된 이래로 형벌로 처벌할 필요가 있는 일정한 수산업법 위반 행위들에 대해서는 “벌칙”의 장에서 직접 처벌조항을 규정해 오고 있었는데, 굳이 이 사건 법률조항에 대해서만 처벌조항을 대통령령에 위임하고 있었다. 그러나 2009. 4. 22. 전부 개정된 수산업법은 조업구역의 제한이나 금지 등 어업조정을 위해 필요한 제한이나 금지 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있도록 위임하면서도(제61조 제1항 제2호, 제2항), 그 위반 행위에 대한 처벌은 하위법령에 위임하지 않고 직접 규정하였다(제98조 제8호). 또한 같은 날 새로이 제정된 수산자원관리법 역시 수산자원의 보호에 관한 내용 중 일부를 대통령령 등 하위법령에 위임하면서도(제14조 내지 제27조) 그 위반 행위에 대한 처벌은 하위법령에 위임하지 않고 직접 규정하였다(제64조 내지 제67조). 이러한 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항에 대해서만 유독 처벌조항을 위임할 필요성이 있었다거나, 수산업법이 제정된 이래 최근에 이르기까지 위임의 필요성이 있어 오다가 2009. 4. 22. 수산업법이 전부 개정되고 수산자원관리법이 제정될 무렵에 이르러서야 위임의 필요성이 사라졌다고 보기도 어렵다.
(나) 예측가능성
1) 한편 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있어 형벌법규를 하위법령에 위임할 필요가 있는 경우에도, 처벌대상인 행위가 어떠한 것이 될 것임을 예측할 수 있을 정도로 법률이 구체적으로 정하고 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다. 그런데 이 사건 법률조항만으로는 대통령령에 규정될 내용 중 처벌의 대상이 되는 행위가 어떠한 것이 될 것인지를 전혀 예측할 수 없다.
구 수산업법 제53조 제1항은 어업단속ㆍ위생관리ㆍ유통질서 그 밖에 어업조정을 위하여 필요한 사항들을 대통령령으로 정하도록 하였는데, 이 사건 법률조항은 위와 같이 구 수산업법 제53조 제1항에 따라 대통령령으로 정해질 사항들에 대해 ‘대통령령으로 필요한 벌칙을 둘 수 있다.’고만 할 뿐, 대통령령이 어떠한 사항들의 위반 행위에 대해 벌칙을 둘 수 있는지에 대해서는 아무런 기준도 제시하지 않고 있다. 이 사건 법률조항을 통해 알 수 있는 것은 단지 ‘구 수산업법 제53조 제1항의 위임에 따라 대통령령에 정해질 사항들 중에는 그 위반 행위에 대해 벌칙이 규정될 수도 있다.’는 정도일 뿐, 구체적으로 어떠한 사항들을 위반하면 처벌받게 될 것인지는 알 수가 없다. 이는 결국 구 수산업법 제
53조 제1항의 위임에 따라 대통령령에 규정될 사항들 중 그 위반 행위에 대한 처벌 여부를 대통령령에 전적으로 위임한 것이다.
2) 이 사건 법률조항에 따라 대통령령에 의해 처벌되는 행위가 무엇인지에 대한 예측의 어려움은, 구 수산업법 제53조 제1항의 위임에 따라 대통령령으로 규정될 사항들의 내용을 살펴보아도 전혀 해소되지 않는다. 구 수산업법 제53조 제1항에 따라 어업단속ㆍ위생관리ㆍ유통질서 그 밖에 어업조정을 위하여 대통령령이 정할 수 있는 사항들은 수산동식물의 포획ㆍ채취 또는 양식한 어획물 및 그 제품의 처리에 관한 제한이나 금지, 어선의 수ㆍ규모ㆍ설비와 어법에 관한 제한이나 금지, 조업구역, 어업의 시기와 포획ㆍ채취할 수 있는 수산동식물의 종류에 관한 제한이나 금지, 어구의 제작ㆍ판매ㆍ소지ㆍ선적 또는 그 사용에 관한 제한이나 금지, 근해어업에 대한 허가의 정수, 선복량의 제한과 어업허가의 제한이나 금지, 어업자ㆍ어업종사자의 수 또는 자격, 어업자가 아닌 자의 포획ㆍ채취에 대한 제한이나 금지, 외국과의 어업에 관한 협정 또는 일반적으로 승인된 국제법규와 외국의 수산에 관한 법령을 시행하기 위한 제한이나 금지, 수산물의 포장 및 용기의 제한이나 금지, 포획ㆍ채취하거나 양식한 수산동식물과 그 제품의 양륙장소 및 매매장소의 지정 또는 그 지정의 취소 등에 관해 필요한 사항들이다. 위와 같은 사항들 중에는 그 위반 행위에 행정상의 제재만으로도 충분한 사항이 있을 수 있는가 하면, 형사처벌이 필요한 사항도 있을 수 있는데, 과연 어떠한 사항에 대해 행정적 제재가 따르고 어떠한 사항에 대해서는 형사처벌까지 따르게 될 것인지, 대통령령이 그 처벌 여부를 규정하기 전까지는 누구도 명확히 예측할 수 없다. 이 사건 법률조항은 위반 행위에 대한 제재로서 벌칙이 필요한 경우가 어떠한 경우인지 대해서는 아무런 규정을 두지 않은 채 “필요한 벌칙을 둘 수 있다.”고만 함으로써 벌칙이 필요한 경우에 대한 판단을 전적으로 대통령령에 맡기고 있다.
3) 헌법재판소는 이 사건 법률조항과 동일한 내용을 규정하고 있던 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전부 개정되고 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 것) 제52조 제2항, 제3항에 대해, “‘필요한 벌칙을 둘 수 있다.’라는 규정형식이 위임법률의 통상적인 처벌규정에 비하여 볼 때 다소 이례적인 것이기는 하나, 이는 벌칙을 둘 수도 있고 두지 않을 수도 있다는 뜻이 아니고 수산업법의 목적과 어선ㆍ어구에 대한 제한 또는 금지를 규정한 취지에 비추어 보면, 시행령으로 벌칙을 규정할 권한이 있다는 의미라는 것이 의문의 여지 없이 분명하다.”고 판단한 바 있으나(헌재 1994. 6. 30. 93헌가15등, 판례집 6-1, 576, 590-591), 이러한 해석은 이 사건 법률조항의 문언에 반할 뿐 아
니라, 실제로 구 수산업법 제53조 제1항의 위임에 따라 규정된 대통령령의 하나인 구 수산자원보호령이 규정한 사항들 중에는 그 위반 행위에 대해 아무런 벌칙을 규정하지 않은 경우도 있었다는 점에서(제27조, 제32조 참조) 더 이상 유지되기는 어렵다.
4) 나아가 이 사건 법률조항은 대통령령에 규정할 벌칙으로 “500만 원 이하의 벌금ㆍ구류 또는 과료”를 규정하고 있지만, 대통령령에 규정될 각각의 처벌조항의 법정형을 살펴보기 전까지는 어떠한 위반 행위들이 어느 정도의 형벌로 처벌될 것인지 예측할 수 없다. 이 사건 법률조항에 따라 대통령령에 의해 처벌될 수 있는 행위유형들도 죄질과 불법의 정도가 다양할 수 있고 그에 따라 처벌의 정도 또한 달라질 수 있는데, 이 사건 법률조항은 다양한 유형의 구성요건적 행위들에 대해 각각 어느 정도의 처벌이 가해질 것인지에 대해서는 아무런 기준을 제시하지 않고 있다. 그 결과 대통령령이 규정하고 있는 구체적인 법정형을 살펴보기 전까지는, 어떠한 위반 행위가 어느 정도로 처벌될 것인지를 예측할 수 없다. 구 수산자원보호령을 살펴보더라도 서로 다른 위반 행위들에 대해 “500만 원 이하의 벌금”(제37조), “300만 원 이하의 벌금”(제38조), “200만 원 이하의 벌금”(제39조) 등 각기 다른 법정형으로 처벌하고는 있지만, 그와 같은 법정형의 차별은 대통령령을 살펴보기 전에는 명확히 예측할 수 없다.
(다) 소결
결국 이 사건 법률조항은, 특히 긴급한 필요가 있다거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있다고 볼 수 없음에도 형벌법규를 불필요하게 하위법령에 위임하고 있을 뿐 아니라, 하위법령에 의해 처벌의 대상이 될 행위가 어떠한 것인지, 나아가 그 처벌의 정도는 어떠할 것인지에 대해 전혀 예측할 수 없도록 규정함으로써 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조 제1항에 위반된다.
5. 결 론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이와 함께, 법정형의 상한과 일부 표현에 차이가 있을 뿐 실질적으로 이 사건 법률조항과 동일한 내용을 규정하고 있던 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전부 개정되고 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 것) 제52조 제2항, 제3항이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 헌법재판소 1994. 6. 30. 선고 93헌가15․16․17 결정은 이 결정의 견해와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 이동흡의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되
었다.
6. 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 이동흡의 반대의견
우리는 이 사건 법률조항이 포괄위임금지원칙과 죄형법정주의에 위배되어 헌법에 위반된다는 다수의견과 달리, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다고 생각하므로, 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 형벌조항에 관한 포괄위임금지원칙 및 죄형법정주의 위배 여부의 판단기준
헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하여 위임입법의 근거를 마련함과 아울러 위임입법의 범위와 한계를 명시하고 있다. 위 헌법 규정에서 “법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항”이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다. 위임입법의 위와 같은 구체성 내지 예측가능성의 요구정도는 규제대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것인데 특히 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 처벌법규 등에서는 그 위임의 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 규정되어야 할 것이나, 그 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 1998. 2. 27. 97헌마64, 판례집 10-1, 187, 194-195 참조).
그리고 위임입법에 관한 헌법 제75조는 처벌법규에도 적용되는 것이지만 처벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고 이 경우에도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 것이라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4, 판례집 3, 336, 341 참조).
또한 범죄와 형벌에 관한 사항에 대한 위임입법의 한계와 관련된 요구는 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙의 요구와 경합된다고 할 것이다(헌재 2002. 5. 30. 2001헌바5, 판례집 14-1, 478, 487 참조).
나. 당해 사건과 관련된 범죄 구성요건을 위임하고 있는 구 수산업법 제53조 제1항 제3호 중 ‘조업구역’에 관한 부분이 포괄위임금지원칙 및 죄형법정주의에 위배되는지 여부
(1) 수산업법은 기본적으로 바다ㆍ바닷가 또는 어업을 목적으로 하여 인공적
으로 조성한 육상의 해수면을 규율대상으로 삼고 있고 있는바(제3조), 해류의 흐름, 해풍의 향방, 수온, 수산동식물의 이동 등에 따라 해양환경은 수시로 변화하게 마련이므로 바다, 수산동식물 등 해양생태계를 규율대상으로 하는 수산업법은 다른 법률에 비하여 보다 상황변화에 효율적으로 대처할 수 있는 탄력성을 요구한다. 또한 수산업과 해양생태계를 규율하는 법률은 고도로 전문적이고 기술적이어서 그 속성상 형식적인 국회입법보다 탄력성 있는 행정입법을 활용할 필요가 크다. 당해 사건에서 문제되는 범죄의 구성요건을 위임한 규정인 구 수산업법 제53조 제1항 제3호 중 ‘조업구역’에 관한 부분 역시 각 어업의 특성, 수산자원의 부존상태, 어군(魚群)의 형성과 이동, 어업자의 이해관계 등에 따라 수시로 다양한 규율을 필요로 한다. 그런데 이와 같은 것은 지극히 세부적, 기술적, 가변적 사항이어서 형식적 법률로 규정하기에 부적절하고, 오히려 그렇게 법률로 규정할 경우 수산자원보호, 어업조정이라는 입법목적을 효율적으로 달성하기 어렵게 된다(헌재 1999. 2. 25. 97헌바63, 판례집 11-1, 140, 148-149 참조).
(2) 나아가 당해 사건에서 문제되는 범죄의 구성요건을 위임하고 있는 규정인 구 수산업법 제53조 제1항 제3호 중 ‘조업구역’에 관한 부분의 예측가능성에 관하여 보건대, 우선 구 수산업법 제53조 제1항에서 위임의 목적이 ‘어업단속ㆍ위생관리ㆍ유통질서, 그 밖에 어업조정’에 있음을 분명히 나타내고 있고, 위임의 내용과 범위를 ‘조업구역에 관한 제한이나 금지’라고 구체적으로 확정하고 있으며, “조업구역”이라는 개념은 그 뜻이 분명하여 누구라도 문언 자체로부터 그 내용과 범위를 예측할 수 있다. 다만 “어업”이라는 개념은 다소 추상적이고 불확정적이긴 하나, 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 하는바, 구 수산업법 제2조 제2호는 “어업”을 ‘수산동식물을 포획ㆍ채취하거나 양식하는 사업’이라고 정의하고 있으며, 동 조 제5호는 “양식”을 ‘수산동식물을 인공적인 방법으로 길러서 거두어 들이는 행위와 이를 목적으로 어선ㆍ어구를 사용하거나 시설물을 설치하는 행위’라고 정의하고 있다. 그리고 여기서 “포획ㆍ채취”라고 하는 것은 “양식”이란 개념과 대비하거나 상식적인 용례에 비추어 천연상태에 있는 수산동식물을 사람의 지배하에 옮기는 행위를 말한다고 할 것이다. 이와 같이 관련 법조항 등에 비추어 “어업”의 개념이 분명해지는 이상 “어업단속, 어업조정”이 무엇을 말하는지 그 위임의 내용과 범위도 분명하다. 더구나 이 사건 법률의 피적용자는 주로 어업인들인데, 이들은 대통령령에 규정될 ‘조업구역에 관한 제한 또는 금지’가 대체적으로 어떤 것인지 충분히 예측할 수 있는 지위에 있다고 할 것이다(헌재 1999. 2. 25. 97헌바63, 판례집 11-1,
140, 148 참조).
(3) 따라서 구 수산업법 제53조 제1항 제3호 중 ‘조업구역’에 관한 부분은 포괄위임금지원칙 및 죄형법정주의에 위배되지 않는다.
다. 처벌 부분을 위임한 이 사건 법률조항이 포괄위임금지원칙 및 죄형법정주의에 위배되는지 여부
(1) 구 수산업법 제53조 제2항은 “제1항의 규정에 따른 대통령령에는 필요한 벌칙을 둘 수 있다.”고 규정하고, 동 조 제3항은 “제2항의 벌칙에는 500만 원 이하의 벌금․구류 또는 과료의 규정을 둘 수 있다.”고 규정하고 있다. 그런데 “필요한 벌칙을 둘 수 있다.”라는 규정형식은 위임법률의 통상적인 처벌규정에 비추어 다소 이례적인 것이기는 하나, 이는 벌칙을 둘 수도 있고 두지 않을 수도 있다는 뜻이 아니고, 수산업법의 목적과 조업구역의 제한이나 금지를 규정한 취지에 비추어 보건대, 대통령령으로 벌칙을 규정할 권한이 있다는 의미라 할 것이다. 즉, 구 수산업법 제53조 제3항의 벌칙범위와 종합하여 볼 때, 결코 처벌 여부를 행정부의 자의적인 판단에 위임한 것이 아니라 처벌하되 수권된 전문적․기술적 세부구성요건 사실을 전제로 이에 대하여 수권되는 처벌의 종류 및 상한은 500만 원 이하의 벌금․구류 또는 과료에 한정된다는 의미로 이해될 수 있으므로 이 사건 법률조항은 대통령령에 처벌의 정도만을 위임한 것이라 할 것이다(헌재 1994. 6. 30. 93헌가15등, 판례집 6-1, 576, 590-591 참조).
한편, 구 수산자원보호령 제27조는 “어선은 농림수산식품부령으로 정하는 장비를 설비하지 아니하면 어업에 사용될 수 없다.”고 규정하고 있고, 제32조는 “어업자는 총허용어획량 관리대상 수산자원의 어획물과 그 어획물을 선상에서 냉동ㆍ냉장ㆍ염장ㆍ건조하거나 삶은 제품을 농림수산식품부장관이 정하여 고시하는 판매장소에서 매매하거나 교환하여야 한다.”고 규정하고 있으면서도 위 각 규정을 위반한 경우에 대한 처벌 규정을 두고 있지 아니한바, 이를 근거로 이 사건 법률조항이 대통령령에서 처벌 여부까지도 자의적으로 결정할 수 있도록 위임한 것이라는 의문이 있을 수 있다.
그러나 대통령령이 법률의 위임취지에 위배되었는지 여부는 별론으로 하고, 법률이 대통령령에 처벌규정을 위임하였음에도 극히 일부 구성요건 조항에 대하여 대통령령에서 처벌조항을 따로 규정하지 아니하였다는 이유만으로 곧바로 위임법률이 행정부에 처벌 여부에 대한 자의적 판단을 허용하였다고 단정할 수는 없다.
(2) 앞서 본 바와 같이, 범죄의 구성요건을 위임하는 규정인 구 수산업법 제53조 제1항 제3호 중 ‘조업구역’에 관한 부분에 관하여 규율대상의 특성상 탄력
적인 행정입법을 활용할 필요성이 인정되고, 구 수산업법 제53조 제1항의 나머지 부분의 규정에 따른 제한이나 금지 역시 같은 이유로 위임입법의 필요성이 인정된다고 할 것인바, 이에 따라 위임을 받은 대통령령에는 다양한 범죄 구성요건 조항이 산재하게 된다. 그런데 행정부가 기술적, 전문적 판단 하에 다양한 범죄 구성요건을 대통령령에 규정한 이상, 그에 대한 처벌의 정도 역시 구성요건별 특성, 위반실태, 위반으로 인한 파급효과 등을 가장 신속하고 정확하게 판단할 수 있는 행정부가 위임법률이 규정한 한도 내에서 각 범죄 구성요건별로 구분하여 대통령령에 규정하는 것이 어업조정이라는 입법목적을 보다 효율적으로 달성할 수 있는 방법이라 할 것이다. 더구나 위임법률에 각 구성요건 조항을 유형화하여 처벌 정도를 달리하는 처벌조항을 두려면, 위임법률에서 하위법령에 규정된 개별 구성요건 조항을 거꾸로 인용하여야 하는데, 이는 규범구조상 채택하기 어려운 입법방식이므로, 구성요건 조항별로 차별화된 처벌을 하기 위해서는 처벌조항 역시 대통령령에 위임함이 부득이하다. 따라서 처벌의 정도를 위임하고 있는 이 사건 법률조항은 그 위임의 필요성이 인정된다.
한편, 2009. 4. 22. 개정된 수산업법 제98조에서는 동법 제61조의 어업조정 등에 관한 명령을 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정함으로써 처벌조항을 하위법령에 위임하고 있지 않다. 즉, 위 개정법률조항은 처벌조항을 대통령령에 위임하지 않기 위하여 위반행위의 유형을 전혀 고려하지 아니한 채 모든 위반행위에 대하여 일률적으로 이 사건 법률조항에서 규정한 형보다 중하면서 그 폭도 더 넓은 법정형에 처하도록 규정하고 있다. 그런데 이러한 입법형식이 개별 구성요건의 특성에 따라 처벌의 정도를 달리 할 수 있도록 한 종전의 위임 방식의 입법형식에 비해 입법목적의 달성에 효율적이라고 보기는 어렵다. 또한 위 개정법률조항과 같이 법정형의 상한이 높아지고 그 폭도 넓어질 경우에는 특정 위반행위로 인해 어느 정도의 처벌을 받을지에 관한 수범자의 예측가능성이 종전의 규정에 비해 더 높아진다고 볼 수도 없다. 따라서 이러한 법률개정을 이유로 이 사건 법률조항과 관련된 위임의 필요성이 곧바로 부정된다고 할 수는 없다.
(3) 이 사건 법률조항에서는 위임하는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하고 있을 뿐만 아니라, 그 상한도 재산형인 벌금 500만 원으로서 비교적 가벼운 형으로 규정하고 있고, 그 범위 역시 벌금 500만 원 이하의 형벌에 국한된다고 할 수 있어 결코 넓다고는 볼 수 없다. 또한 범죄의 대상이 되는 행위도 그 대강은 예측할 수 있도록 수권법률에 구체적으로 정하여져 있다(헌재 1994. 6. 30. 93헌가15등, 판례집 6-1, 576, 588 참조). 다시 말해, 조업구역에 관한 제한이나 금지를 비롯한 범죄 구성요건 부분을 위임하고 있는 구 수산
업법 제53조 제1항의 규정에 의하여 주로 어업인들인 수범자의 입장에서 제한이나 금지되는 행위의 대강을 예측할 수 있다고 할 것이고, 나아가 수범자는 조업구역 등에 관한 구체적인 제한 또는 금지 사항을 규정한 대통령령을 위반할 경우 이 사건 법률조항이 규정한 500만 원 이하의 벌금․구류 또는 과료의 범위 내에서 처벌을 받을 수 있다는 점을 충분히 예측할 수 있다고 할 것이다.
(4) 따라서 처벌의 정도를 하위법령에 위임하고 있는 이 사건 법률조항은 포괄위임금지원칙 및 죄형법정주의에 위배되지 않는다.
라. 결 론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다 할 것이다. 또한 이 사건 법률조항과 실질적으로 동일한 내용을 규정한 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전부 개정되고 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 것) 제52조 제2항, 제3항이 포괄위임금지원칙 및 죄형법정주의에 위배되지 않으므로 헌법에 위반되지 않는다고 판시하였던 종전의 선례(헌재 1994. 6. 30. 선고 93헌가15 결정)는, 어업과 관련된 규율대상의 특성이 위 선례의 결정시와 달라졌다고 볼 만한 사정이 없는 점, 선례의 판시 내용에 법리오해라 할 만한 것도 없는 점 등에 비추어 볼 때, 그대로 유지되어야 할 것이다.
재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환