피 고 인 :

상 고 인 : 피고인

원심판결 : 서울고법 2006. 2. 8. 선고 2005노2188 판결

주문

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상고를 기각한다.

이유

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상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 

1.  헌법위반 또는 법률의 위헌 여부와 관련한 상고이유에 대하여 

가.  헌법 및 헌법재판소의 규정상 위헌심사의 대상이 되는 것은 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률이고, 헌법의 어느 특정 규정이 다른 규정의 효력을 전면적으로 부인할 수 있을 정도로 개별적 헌법 규정 상호 간에 효력상의 차등이 있다고는 할 수 없으므로, 헌법 제107조 제1항이 다른 헌법 규정에 위반된다는 주장은 그 자체로 이유 없다( 헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 2000헌바38 전원재판부 결정 등 참조).

나.  폐지된 구 회사정리법 제240조 제2항, 제271조 제1항 또는 헌법재판소법 제39조, 제41조 제1항, 제42조, 제68조 등은 이 사건에 적용된 바 없거나 적용될 여지가 없으므로 위 규정들이 헌법에 위반된다는 것을 전제로 하여 위 규정들에 근거하여 원심판결을 비난하는 취지의 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

다.  형사소송법은 공익의 대표자인 검사로 하여금 객관적인 입장에서 형사소추권을 행사하도록 하여 형사소추의 적정성 및 합리성을 기하는 한편, 형사피해자의 권익보호를 위하여 형사소송법 등에서 고소권, 항고ㆍ재항고권, 재정신청권, 재판절차에서의 피해자진술권, 헌법소원심판청구권 등의 규정을 두어 형사피해자가 형사절차에 관여할 수 있는 여러 제도를 마련하고 있으므로, 국가소추주의를 규정한 형사소송법 제246조의 규정이 형사소추권의 행사에 관한 입법형성권의 한계를 벗어나 형사피해자의 재판청구권을 침해하는 것이라거나 헌법에 위반되는 것으로 볼 수 없고( 헌법재판소 2007. 7. 26. 선고 2005헌마167 전원재판부 결정 등 참조), 법원이 직권으로 증거조사를 할 수 있다고 규정하고 있는 형사소송법 제295조 또는 공판정에서의 좌석배치에 관한 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제275조의 규정 역시 입법형성권 행사의 결과로서 이를 헌법에 위반되는 것이라고는 할 수 없다.

그리고 헌법 제109조는 재판공개의 원칙을 규정하고 있는 것으로서 검사의 공소제기절차에는 적용될 여지가 없고, 따라서 이 사건 공소가 제기되기 전까지 피고인이 그 내용이나 공소제기 여부를 알 수 없었다거나 피고인의 소송기록 열람·등사권이 제한되어 있었다고 하더라도 그 공소제기절차가 위 헌법 규정에 위반되는 것이라고는 할 수 없다.

이와 관련한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

라.  소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 경우에 신청을 받은 법원 또는 법관이 이를 기각할 수 있도록 규정한 형사소송법 제20조 제1항의 규정은 기피신청의 남용을 방지하여 형사소송절차의 신속성의 실현이라는 공익을 달성하고자 하는 것으로서, 헌법에 위반된다고 할 수 없다( 헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2005헌바58 전원재판부 결정 등 참조).

마.  형법 제35조를 누범에 해당하는 전과사실과 새로이 범한 범죄 사이에 일정한 상관관계가 있다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것으로 제한하여 해석하여야 할 아무런 이유나 근거가 없고, 위 규정이 헌법상의 평등원칙 등에 위반된다고도 할 수 없다.

바.  헌법 제109조에 규정된 재판공개의 원칙이 법원이 판결하기 전에 당사자에게 미리 그 내용을 알려줄 것을 의미하는 것으로는 볼 수 없으므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2.  제1심의 소송절차가 위법하다는 상고이유에 대하여

기록에 의하면, 제1심은 피고인의 재판장에 대한 기피신청을 소송지연을 목적으로 함이 명백한 경우에 해당하거나 기피의 원인되는 사실을 구체적으로 명시하지 않았다는 이유로 이를 기각하고, 소송진행을 정지하지 아니한 채 그대로 진행하였음을 알 수 있는바, 이러한 조치는 형사소송법 제22조, 제20조 제1항의 규정에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 소송절차 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3.  경합범에 관한 법리오해 등의 상고이유에 대하여

형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문은 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 하여 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다고 규정하고 있다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 피고인에게 징역 1년의 형이 선고되어 확정된 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반죄 및 증권거래법 위반죄와 이 사건 업무상배임죄를 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아, 이 사건 업무상배임죄에 대하여는 위 판결이 확정된 죄의 내용과 그 형을 참작하고 이를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하였음을 알 수 있으므로, 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

4.  그 밖의 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 이유로 피고인의 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 명예훼손죄 또는 업무상배임죄에 관한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

6.  결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)