원고, 피상고인 : 대한민국

원 고 : 충북대학교 총장 (원고들 소송대리인 변호사 김형배)

피고, 상고인 : 충청남도 연기군수 (소송대리인 변호사 송근명)

원심판결 : 대전고법 2005. 5. 26. 선고 2004누2125 판결

주문

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원심판결을 파기하고, 원고들의 항소를 모두 기각한다. 상고비용은 원고 대한민국이, 나머지 소송총비용은 원고들이 각 부담한다.

이유

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먼저 소의 적법 여부를 직권으로 판단한다. 

1.  주위적 원고 대한민국의 소에 대하여 

가.  구 국토이용관리법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항, 제8조 제1항은 구 국토이용관리법상의 국토이용계획의 입안과 결정은 건설교통부장관이 하도록 규정하고 있고, 구 국토이용관리법 제30조의2 제1항은 “이 법에 의한 건설교통부장관의 권한은 그 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 도지사에게 위임할 수 있다.”고 하고 제2항은 “이 법에 의한 도지사의 권한은 그 일부를 시장·군수 또는 구청장에게 위임할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 구 국토이용관리법 시행령(2002. 12. 26. 대통령령 제17186호로 폐지되기 전의 것) 제58조 제1항은 “건설교통부장관은 법 제30조의2 제1항의 규정에 의하여 다음 각 호의 권한을 도지사에게 위임한다.”고 하여 각 호로 “1의2. 법 제7조의 규정에 의한 국토이용계획의 입안. 다만, 건설교통부장관이 국가계획과 관련하여 필요하다고 인정하여 직접 입안하는 경우와 건설교통부장관이 직접 결정·고시하는 국토이용계획의 변경을 위한 관계 중앙행정기관의 장과의 협의를 제외한다. 2. 법 제8조의 규정에 의한 국토이용계획의 결정·변경 중 다음 각 목의 1에 해당하는 국토이용계획의 결정·변경, 가. 일단의 토지의 총면적이 1㎢ 미만인 국토이용계획의 결정·변경(다른 용도지역을 도시지역·농림지역 또는 자연환경보전지역으로 변경하는 경우에는 토지의 총면적이 5㎢ 미만인 국토이용계획의 결정·변경)”이라고 규정하고 있으므로, 국토이용계획의 입안과 구 국토이용관리법 시행령 제58조 제1항 제2호 (가)목에서 정하는 면적 범위 내의 토지에 관한 국토이용계획의 결정·변경에 관한 사무는 중앙행정기관인 건설교통부장관의 고유업무인 국가사무로서 구 국토이용관리법 제30조의2 제1항, 제2항, 동법 시행령 제58조 제1항 제1호의2, 제2호 (가)목에 의하여 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무에 해당한다고 할 것이다.

한편, 구 지방자치법(2005. 1. 27. 법률 제7362호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제156조 제1항에 의하여 지방자치단체의 장은 그가 위임받아 처리하는 국가사무에 관하여는 시·도에 있어서는 주무부장관의, 시·군 및 자치구에 있어서는 1차로 시·도지사의, 2차로 주무부장관의 지도·감독을 받도록 되어 있고, 중앙행정기관의 장과 지방자치단체의 장이 사무를 처리함에 있어서 의견을 달리하는 경우 구 지방자치법 제156조의2 제1항, 같은 법 시행령 제54조의5에 의하여 국무총리 소속 행정협의조정위원회에 협의·조정을 신청할 수 있고 위 협의·조정 신청에 의하여 행정협의조정위원회가 협의·조정사항에 관한 결정을 하여 통보한 때에는 통보를 받은 관계 중앙행정기관의 장과 당해 지방자치단체의 장은 그 협의·조정결정사항을 이행하여야 한다. 나아가 중앙행정기관은 정부조직법 제6조 제1항, 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제6조에 의하여 지방자치단체의 장의 수임사무처리가 위법하거나 부당한 경우 이를 취소 또는 정지할 수 있고, 또한 지방자치단체의 장이 법령의 규정에 의하여 그 의무에 속하는 국가위임사무의 관리 및 집행을 명백히 해태하고 있다고 인정되는 때에는 구 지방자치법 제157조의2 제1항에 의하여 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 그 이행할 사항을 명령할 수 있고, 당해 지방자치단체의 장이 위 기간 내에 이를 이행하지 아니할 때에는 주무부장관 또는 시·도지사는 구 지방자치법 제157조의2 제2항에 의하여 당해 지방자치단체의 비용부담으로 대집행하거나 행정·재정상 필요한 조치를 할 수도 있다.

위 구 국토이용관리법, 구 지방자치법 및 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 등에 의하면, 건설교통부장관은 지방자치단체의 장이 기관위임사무인 국토이용계획 사무를 처리함에 있어 자신과 의견이 다를 경우 행정협의조정위원회에 협의·조정 신청을 하여 그 협의·조정 결정에 따라 의견불일치를 해소할 수 있고, 법원에 의한 판결을 받지 않고서도 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정이나 구 지방자치법에서 정하고 있는 지도·감독을 통하여 직접 지방자치단체의 장의 사무처리에 대하여 시정명령을 발하고 그 사무처리를 취소 또는 정지할 수 있으며, 지방자치단체의 장에게 기간을 정하여 직무이행명령을 하고 지방자치단체의 장이 이를 이행하지 아니할 때에는 직접 필요한 조치를 할 수도 있으므로, 국가가 국토이용계획과 관련한 지방자치단체의 장의 기관위임사무의 처리에 관하여 지방자치단체의 장을 상대로 취소소송을 제기하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다.

나.  기록에 의하면, 원고 대한민국의 소는 원고 충북대학교 총장이 피고에 대하여 한 용도지역 변경을 위한 국토이용계획 변경 요구에 대하여 피고가 거부한 행위는 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이므로 취소되어야 한다는 것인바, 앞서 본 국토이용계획 사무의 성질 및 기관위임사무에 대한 국가의 지도·감독에 관한 법리에 비추어 볼 때 이는 피고가 지방자치단체의 장으로서 처리한 기관위임사무에 대하여 위임자인 국가가 제기한 소에 해당하므로 부적법하다고 할 것이다.

2.  파기 및 자판

그렇다면 원고 대한민국의 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 할 것인바, 이와 달리 주위적 원고 대한민국의 소에 대하여 본안에 나아가 판단한 원심은 위법하여 유지될 수 없다. 그런데 이 사건 소는 예비적 공동소송으로서 피고의 상고에 의하여 예비적 원고 충북대학교 총장의 소까지 이 법원의 심판대상이 되었으므로, 예비적 원고 충북대학교 총장의 소에 대한 부분을 포함하여 원심판결을 전부 파기하되 이 법원이 직접 판결하기에 충분하므로 다음과 같이 판결하기로 한다.

이 사건 소 중 주위적 원고 대한민국의 소는 위에서 본 바와 같은 이유로 부적법하고, 예비적 원고 충북대학교 총장의 소는, 원고 충북대학교 총장이 원고 대한민국이 설치한 충북대학교의 대표자일 뿐 항고소송의 원고가 될 수 있는 당사자능력이 없어 부적법하다.

그렇다면 이 사건 소를 모두 각하한 제1심판결의 결론은 정당하고, 그에 대한 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.

3.  결 론

그러므로 원심판결을 파기하여 원고들의 항소를 모두 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)