피고인 :

상고인 : 피고인 및 검사

변호인 : 변호사 문형식

원심판결 : 서울지법 1996. 2. 1. 선고 95노6727 판결

주문

---

상고를 모두 기각한다.

이유

---

상고이유를 본다. 

1.  피고인과 국선변호인의 상고이유에 대하여

국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여

원심이 유지한 제1심판결이 피고인에 대한 범죄사실을 기재함에 있어서 전항이라고 볼 만한 아무런 범죄사실이 없음에도 불구하고 "전항과 같은 방법으로 초콜릿을 구입, 판매하도록 하고 전항과 같은 방법으로 피해자들을 위협하여" 금원을 갈취하였다는 취지로 기재하고 있는 것은 잘못된 것이라 할 것이다. 그러나, 이는 제1심이 공소사실 중 제1항을 그 설시와 같은 이유로 무죄로 판단하고, 그 제2항만을 유죄로 인정하면서 공소사실 제1항의 구체적인 방법을 옮겨 쓰지 아니하고 착오로 "전항과 같은 방법으로" 라고 쓰고 만 것으로 보이는바, 공판기록을 살펴보면, 제1심이 공소사실에 대한 심리를 함에 있어서 그 구체적인 방법에 관하여도 심리를 충분히 하였음을 알 수 있을 뿐 아니라, 제1심의 범죄사실 중 위 "전항과 같은 방법으로"라는 부분을 뺀 나머지 부분만으로도 범죄사실의 기재라고 보기에 부족하지 아니할 정도로 그 범행방법이 기재되어 있다고 할 수 있다. 원심이 범죄사실의 기재 없이 피고인을 유죄로 인정하였다는 주장은 받아들일 수 없다.

국선변호인의 상고이유 제2, 3점 및 피고인의 상고이유 제1점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 공갈죄 및 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 및 사실의 인정을 탓하는 것에 지나지 아니하는 것으로서 받아들일 수 없다.

피고인의 상고이유 제2점에 대하여

피고인에게 그 주장과 같은 딱한 사정이 있다고 하더라도 징역 2년의 형이 선고된 이 사건에 있어서 형이 너무 과중하여 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2.  검사의 상고이유에 대하여

형사소송법 제314조 소정의 "공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때"라고 함은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였는데도 그 소재를 확인할 수 없는 경우는 이에 해당하나 ( 당원 1990. 4. 10. 선고 90도246 판결 참조), 단지 소환장이 주소불명 등으로 송달불능되었다거나 소재탐지촉탁을 하였으나 그 회보가 오지 않은 상태인 것만으로는 이에 해당한다고 보기에 부족하다고 할 것인바( 당원 1985. 2. 26. 선고 84도1697 판결 참조), 기록에 의하면, 피고인은 검사 및 사법경찰리 작성의 김동건에 대한 진술조서를 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 이에 따라 위 각 진술조서의 성립의 진정을 증명하기 위한 검사의 신청으로 제1심법원이 위 김동건을 증인으로 채택하여 소환하였으나 그 소환장이 송달불능되자, 제1심법원이 그 소재탐지를 촉탁하고 그 후 2회에 걸쳐 그 회보를 독촉하였는데도 아무런 회보가 없자 결국 직권으로 위 증인의 채택을 취소하였으며, 그 후 원심에서도 검사 및 변호인의 신청에 따라 위 김동건을 증인으로 채택하여 소환하였으나 송달불능되자 직권으로 위 증인의 채택을 취소하였고, 달리 그 소재탐지를 촉탁하여 소재수사를 한 사실은 없음을 알 수 있으므로, 이러한 사정 하에서 원심이 위 김동건에 대한 위 각 진술조서의 증거능력을 부인한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리미진이나 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3.  그러므로 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희