피 고 인 :

상 고 인 : 피고인 들

변 호 인 : 변호사 손홍익(피고인를을 위하여)

원심판결 : 부산고등법원 1995.6.22. 선고 95노82 판결

주문

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원심판결 및 제1심판결 중 피고인 2에 관한 부분을 파기한다.
피고인 2를 징역 1년에 처한다.
제1심판결 선고 전의 구금일수 중 5일을 위 형에 산입한다.
다만 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 1, 3의 상고를 모두 기각한다.
상고 후 구금일수 중 60일을 피고인 1에 대한 1심 판시 제1의 나 내지 바 죄의 본형에 산입한다.

이유

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1. 피고인 1, 3 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.

기록에 의하여 살펴보면 피고인들의 판시 각 범죄사실을 모두 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 증거 없이 사실을 인정하였거나 신빙성이 없는 증인들의 증언을 증거자료로 사용하는 등 채증법칙을 위반하고 사기죄에 대한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 없으며, 소론이 지적하는 대법원 1974.9.10. 선고 74도996 판결은 이 사건 사기죄와는 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

2.  피고인 2의 상고이유를 본다.

기록에 의하여 살펴보면 같은 피고인의 판시 허위공문서작성, 허위작성공문서행사 등 범죄사실을 모두 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 문서의 내용을 잘못 알아서 공문서의 내용이 허위라고 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 없으며, 징역 1년에 집행유예 2년의 형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유 없다.

다만, 직권으로 보건대, 형법 제57조의 규정에 따라 판결 선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 형사소송법 제482조에 의하여 이른바 법정통산을 하는 경우를 제외하고는 반드시 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입하여야 할 것인바 ( 당원 1959.10.23. 선고 4292형상322 판결; 1979.11.13. 선고 79도443 판결; 1994.7.29.선고 94도1354 판결 등 참조), 기록에 의하면 원심판결은 피고인 2에 대한 항소사건을 심리한 끝에, 같은 피고인을 징역 1년에 처하고 2년간의 집행유예를 선고하면서 판결 선고 전의 구금일수를 산입하지 아니한 제1심판결을 그대로 유지하고 있어, 결국 제1심 및 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 판결 선고 전의 구금일수 통산과 관련하여 법령의 적용을 아니하여 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이니 파기를 면할 수 없다 할 것이다.

3.  그러므로 피고인 1, 3의 상고를 모두 기각하고 상고 후 구금일수 중 60일을 피고인 1에 대한 1심 판시 제1의 나 내지 바 죄의 본형에 산입키로 하며, 피고인 2에 대한 위 부분은 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 동피고인에 대한 제1심 및 원심판결을 파기하고 다음과 같이 직접 판결하기로 한다.

당심에서 인정하는 피고인 2에 대한 범죄사실과 그 증거의 요지는 제1심판결 판시의 것과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 따라 여기에 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인 2의 판시 소위 중 허위공문서작성의 점은 형법 제227조에, 허위작성공문서행사의 점은 동법 제229조, 제227조에 각 해당하는바, 위의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항, 제50조에 의하여 죄질이 중한 허위공문서작성죄의 형에 경합범 가중한 형기 범위 내에서 같은 피고인을 징역 1년에 처하고 정상에 참작할 사유가 있으므로 동법 제62조 제1항에 의하여 판결확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예하고 동법 제57조에 의하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 5일을 위 징역형에 산입한다.

4.  이상과 같이 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택