[대법원 1992. 3. 31., 선고, 90도2033, 전원합의체 판결]
판시사항
가. “임금의 기초이론” “미국, 누구를 위한 미국인가?” “새벽 6호” 라는 각 표현물이 구 국가보안법 (1991.5.31.법률 제4393호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항 소정의 이적표현물이라고 본 사례
나. 같은 법 제7조 제5항 위반죄의 성립에 같은 조 제1항 내지 제4항의 이적행위를 할 목적이 필요한지 여부(적극)
다. “나”항의 목적은 미필적 인식으로 족한지 여부(적극)
라. 반국가단체나 그의 활동을 이롭게 하거나 그 이익이 될 수 있는 내용이 담겨 있는 이적표현물을 그와 같은 인식을 하면서 취득 소지 또는 제작 반포한 경우 “나”항의 목적에 대한 미필적 인식이 있은 것으로 추정되는지 여부(적극)
판결요지
가. “임금의 기초이론” “미국, 누구를 위한 미국인가?” “새벽 6호” 라는각 표현물의 내용이 구 국가보안법 (1991.5.31.법률 제4393호로 개정되기 전의 것)의 보호법익인 대한민국의 안전과 자유민주주의체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현으로서 표현의 자유의 한계를 벗어난 것이어서 같은 법 제7조 제5항 소정의 이적표현물이라고 본 사례.
나. 같은 법 제7조 제5항 위반의 죄는, 그 법문이 표현하고 있는 바와 같이 제1항 내지 제4항의 행위를 할 목적으로 문서 등 이적표현물을 취득·소지·제작·반포 등의 행위를 하는 것으로서 이른바 목적범임이 명백하므로 고의 외에 별도로 초과주관적 위법요소인 목적이 요구되는 것이고, 행위자가 표현물에 대한 이적성을 인식하고 위와 같은 행위를 하였다고 하더라도 같은 조 제1항 내지 제4항의 이적행위를 할 목적이 인정되지 아니하면 그 구성요건은 충족되지 않는 것이다.
다. “나”항의 목적은 같은 법 제1항 내지 제4항의 행위에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요없고 미필적 인식으로 족한 것이므로 표현물의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고, 나아가 그와 같은 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식이 있으면 위 조항의 구성요건은 충족된다.
라. 객관적으로 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하여 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그 이익이 될 수 있는 내용이 담겨 있는 이적표현물을 그와 같은 인식을 하면서도 이를 취득·소지 또는 제작·반포하였다면 그 행위자에게는 위 표현물의 내용과 같은 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식은 있는 것으로 추정되는 것이고, 따라서 학문적인 연구나 오로지 영리 추구 및 호기심에 의한 것이라는 등의 그 이적 목적이 없었다고 보여지는 자료가 나타나지 않는 한 초과주관적 위법요소인 목적의 요건은 충족되는 것이다.
【반대의견】
가. 같은 법 제7조가 규정하는 표현범죄에 있어서 반국가활동성, 즉 불법성의 판단기준은 자유민주주의의 방어를 위한 표현 자유의 한계에 그 근거를 두어야 할 것이며, 이러한 관점에서 국가보안법의 규제대상인 불법한 표현행위란 국가의 안전 등을 위협하는 표현행위, 즉 대한민국의 존립 안전과 자유민주적 기본질서를 파괴할 “구체적이고 가능한 위험”이 있는 표현행위를 말한다고 보는 것이 타당하다.
나. 같은 법 제7조 제5항의 죄는 이른바 목적범인바, 목적은 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자는 제5항 소정의 행위 및 객체에 대한 인식 외에 제1항 내지 제4항 소정의 이적행위를 함에 대한 의욕 내지 인식이 있음을 요한다.
다. 같은 조 제5항 소정의 행위 중 반포나 판매와 같이 표현물의 전파 내지 확산을 본질적 내용으로 하는 행위에 있어서는 표현물의 이적성을 인식하고 이를 전파 내지 확산하는 행위 자체가 반국가단체 등의 활동을 찬양 고무 동조하는 행위가 될 수 있어 같은 조 제1항 소정의 이적행위에 대한 인식이 있는 것으로 추정할 수 있으나, 이러한 추정은 표현물의 이적성에 대한 인식 외에 반포나 판매행위가 갖는 전파 내지 확산의 파급성에 대한 인식을 그 근거로 한 것이므로 위와 같은 반포나 판매 외의 단순한 취득·소지와 같은 행위에 대해서까지 위와 같은 추정을 확장할 수는 없다.
라. 같은 조 제5항의 죄의 객체인 문서·도화 기타 표현물은 그 자체에 반국가활동성, 즉 국가의 존립 안전과 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 구체적이고 가능한 위험성이 표현된 것이어야 하는바, 표현물의 내용이 대한민국의 자유민주체제를 비판하거나 이와 반대되는 의견을 표명한 것만으로는 부족하고, 적어도 폭력 기타 비합법적 방법에 의하여 대한민국의 존립 안전과 헌법의 기본질서를 폐지 전복할 것을 유도 또는 선동하는 내용이 표현되어 있어야만 구체적이고 가능한 위험성있는 불법한 표현물이라고 할 수 있다.
마. “미국, 누구를 위한 미국인가?”라는 표현물의 내용은 현재 대한민국의 존립 안전이나 헌법의 기본질서를 위태롭게 할 구체적이고 가능한 위험성이 없다고 볼 것이므로 국가보안법의 규제대상인 반국가활동성 있는 불법표현물에 미치지 못하는 것으로 보아야 할 것이다.
참조조문
구 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4393호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항, 제1항
참조판례
나. 대법원 1983. 2. 8. 선고 82도2894 판결(공1983,549), 1986. 6. 24. 선고 86도403 판결(공1986,966) / 나.다. 대법원 1992. 3. 31. 선고 91도3279 판결(공1992,1482)