원고, 상고인 : 김수옥 소송대리인 변호사 오제도

피고, 피상고인 : 김경호 소송대리인 변호사 조덕환

원심판결 : 서울민사지방법원 1987.5.6 선고 85나3444 판결

주문

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상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유

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원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

제1점에 대하여,

소의 교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구의 취하의 결합형태로 볼 것이므로 본안에 관한 종국판결이 있은 후 구청구를 신청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 구청구로 교환적 변경을 한 경우에는 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다가 동일한 소를 다시 제기한 경우에 해당하여 부적법하다 할 것이다.( 당원 1987.6.9 선고 86다카2600 판결 참조)

기록에 의하면, 원고는 이 사건 매점에 관한 관리권에 기하여 피고에 대하여 직접 원고에게로의 이 사건 매점의 명도를 구하는 소를 제기하였다가 제1심에서 원고 패소의 판결을 선고받은 다음 항소를 제기하여 원심에 그 소가 계속중에 1986.11.12자 청구취지 및 원인 변경신청서에 의하여 소를 교환적으로 변경하여 소외 서울특별시를 대위하여 소외 서울특별시에게로의 이 사건 매점의 명도를 구하였다가 1987.2.21자 청구취지변경신청서로 다시 소를 변경하여 이 사건 매점을 주위적으로는 제1심처럼 직접 원고에게 명도를 구하고 예비적으로 서울특별시에게로 명도를 청구한다는 것인바, 그렇다면 최종적으로 변경한 이 사건 주위적 청구는 결국 본안에 관한 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다가 다시 동일한 소를 제기한 경우에 해당하여 이는 부적법하다 할 것인바, 같은 취지인 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소의 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 그 이유가 없다.

제2, 3점에 대하여,

원심판결 이유에 의하여, 원심이 판단한 취지를 요약하면, 이 사건 매점 건물은 원고의 아버지인 소외 망 김형국이 건축하여 공원관리청인 서울특별시에 기부채납하고 그 대가로 7년간의 관리위탁을 받아 그 처인 소외 한 수례와 함께 매점영업을 하여 온 것인데 피고는 종래 위 김형국과 한 수례에 대하여 위 매점을 담보로 하고 판시와 같은 금원을 대여한 바 있어 위 김형국 사망후 위 매점을 점유하고 있던 위 한 수례를 상대로 위 매점의 명도를 구하는 소송을 제기하여 그 소송계속중에 판시와 같은 재판상 화해가 성립되고 피고가 그 화해조서에 기하여 위 매점에 대한 명도집행을 받아 이를 점유하고 있는 것이고, 한편 원고는 위 망 김형국의 상속인들 중의 한사람으로서 위 김형국 사망 후 서울특별시와 사이에 그 단독명의로 관리위탁계약을 체결한 바 있으나 원고로서는 애초부터 위 매점을 점유하고 있은 것도 아닌 터이므로 피고가 위와 같이 소외 한수례 (원고 의 어머니)에 대한 적법한 명도집행에 의하여 위매점을 점유하고 있는 이상 이것이 원고에 대한 관계에 있어 불법점거가 될 수 없다는 취지인 것이다.

기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하다 할 것이고 판시 재판상 화해를 함에 있어 이 사건 매점을 그 화해목적물로 삼는데 원고의 승인이나 서울특별시의 승인이 없었다 하더라도 그것 때문에 재판상 화해 자체가 불법이 되거나 피고의 위 매점점유가 불법행위가 된다 할 수는 없는 것이므로 이 점을 지적하는 논지 또한 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호