피 고 인 : 피고인

상 고 인 : 피고인

변 호 인 : 변호사 임종선

원심판결 : 부산지방법원 1982.4.8 선고 81노3331 판결

주문

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원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유

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피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.

원심판결 및 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 원심은 공소외 1은 공소외 2에게 편취당한 액면 금 3,000만원의 약속어음 1매가1980.8.20 ○○은행 양정동 지점에 제시되자 이를 지급되지 않도록 하기 위하여 금 3,000만원을 별단예금으로 예탁(원심판결은 공탁으로 잘못 표현함)하였는데, 피고인은 공소외 1, 공소외 2와 서로 짜고위 예탁금을 미리 찾아내기로 하여 1980.8.24 공증인 사무실에서 공소외 1은 피고인에게 아무 채무가없음에도 불구하고 액면 합계 금 5,000만원 지급기일 1980.8.26로 된 약속어음 2매를 발행하여 즉시강제집행할 수 있는 공정증서를 작성한 후, 이를 채무명의로 하여 채권자 피고인, 채무자 공소외 1 제3채무자 ○○은행으로 된 채권압류 및 전부명령을 신청함으로써 공소외 1의 ○○은행에 대한 위 별단예금반환청구권을 피고인에게 전부한다는 명령을 받고이에 기하여 피고인이 1980.9.3위 ○○은행을 상대로 지급명령을 신청하여, 위 예탁금을 미리 찾아 내려 하였으나 1980.9.12 위 은행의 이의 신청으로 목적을 달성하지 못하였다는 사실을 확정하고, 위 예탁금은 예탁일로부터 3개월간 은행이 관리하게 되어 있는데 피고인은 위와 같은 방법으로 그 기한의 이익을 편취하려고 하였다 하여사기미수죄의 성립을 인정하고 있다.

그러나 기록에 편철된 부산어음 교환소 규약의 기재내용과 원심증인 공소외 3의 증언에 의하면 어음사취부도를 위한 별단예금은 어음 발행인이 은행과어음교환소에 대하여 사고계를 제출하면서 자금부족으로 지급거절하는 것이아니라는 증명을 하여 거래정지처분을 받지 않도록 예탁하는 것으로서 그 반환청구권은 예금주에게 있고, 그 반환사유가 발생하면 즉 사고의 해소가 확인된 경우라든가, 별도 부도발생에 의하여 거래정지처분 또는 당좌거래 해약되고 예탁일로부터 1개월이 경과하였을 때와 그 어음이 위.변조되었다는 사실이증명되는 등의 사유가 있을 때 및 예탁일로부터 3개월이 경과하였을 때에는예금주에게 반환하도록 약정되어 있음을 알 수 있음으로 피고인과 허 남태이 은행에 대하여 채권이 없음에도 있는 양 가장한 것은 아니며, 허 남태이 피고인에 대하여 허위채무를 부담하고 위 예탁금의 반환청구권이 피고인에게 전부되도록 하였더라도 그 채권전부로 인하여 채권의 성질이 바뀌거나 이중 변제할 위험이 있게 된다거나 채무자인 은행의 항변권(특히 기한 미도래의 항변)이 소멸된다고 볼 아무까닭도 없는 이상 은행에게 부당한 이득의 제공을 요구하는 것이 못되므로 이러한 행위를 가리켜 부당한 이득을 편취하려 하는 행위라고 말할 수도 없다할 것이다. (위와 같은 허위채무의 부담과 그로 인한 채권전부가 위 예탁금에 대하여 가압류 등의 채권보전행위를 할 것으로 기대되는 제3자 특히 어음 최종소지인에 대한 관계에서 강제집행면탈죄가 성립될 수있음은 전혀 별개의 문제이다) 또 기한이 아직 도래하지 아니한 채권을 소송에 의하여 청구함에 있어 기한의 이익이 상실되었다는 허위의 증거를 조작한다는 등의 적극적인 사술을 사용하지 않고 단순히 기한 미도래 채권임을 명백히 밝히지 아니한 채 즉시 지급을 구하는 취지의 지급명령을 신청하였다 하더라도 이로써 법원을 기망하여 부당한 이득을 편취하려는 기망행위가 있었다고할 수는 없는 것이니 위와 같은 적극적 사술이 있었다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서 피고인의 지급명령 신청행위를 곧 사기죄의 기망행위라고 단정할 수는 없다고 할 것이다 .

그렇다면, 원심이 인정한 위 사실만으로는 사기미수죄를 구성한다고 할 수없는 것인데도 원심은 별다른 사정의 심리없이 피고인을 사기미수죄로 처단하였으니, 이 점에서 원심은 사기죄에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진, 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이고, 그 위법은 판결에 영향을 미쳤다고할 것인 즉 이 점을 지적하는 논지는 이유있고,원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철