원고, 상고인 : 한일연탄주식회사 외 1인 소송대리인 변호사 나항윤

피고, 피상고인 : 전라북도지사 소송대리인 변호사 이기홍

피고 보조참가인 : 김석영

원심판결 : 광주고등법원 1979.12.14. 선고 78구2887 판결

주문

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상고를 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유

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원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 석탄수급조정에 관한 임시조치법 소정의 석탄가공업에 관한 허가는 그 성질이 사업경영의 권리를 설정하는 형성적 행정행위가 아니고 질서유지와 공공 복리를 위한 금지를 해제하는 명령적 행정행위여서 그 허가를 받은 자는 영업자유를 회복하는데 불과하는 것이고 독점적영업권을 부여받는 효과가 있는 것은 아니기 때문에 동법 및 동법 시행령에 석탄가공업시설기준을 설정하는 등 영업허가 요건을 규정하므로서 원고들과 같이 기히 석탄가공업허가를 받은 자가 현실로 영업수입의 독점적 이익을 받고 있다 하더라도 이는 석탄가공업허가제도의 반사적 효과에 지나지 않는 것이므로 피고의 이 사건 처분으로 인하여 기존허가를 받은 원고 등이 영업상의 이익이 감소된다 하더라도 이 사건 처분이 원고 등의 권리 내지 법률상 보호를 받을 이익이 침해되는 것이 아니고 반사적 이익을 침해하는 것에 지나지 않는다는 취지의 이유에서 원고등으로서는 이 사건 처분의 위법, 부당을 주장하여 그 무효확인이나 취소를 구할 법률상의 이익이 없다는 판단아래 이 사건 소를 모두 각하 하였는 바, 석탄수급조절에 관한 임시조치법 제1조에 의하면 이 법은 석탄 및 석탄가공제품의 수급을 조정하므로써 국민생활의 안정을 도모함을 목적으로 하고 있고, 동법 제5조에 의하면 석탄가공업을 하고자 하는 자는 동력자원부장관의 허가를 받아야 하고, 그 허가의 기준과 절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다하고 동법 시행령 제8조 제1항에 의하면 동법 제5조 제2항에 석탄가공업의 허가기준(시설)과 제2항에 석탄가공업의 허가를 받고자 하는 자는 그 석탄가공시설의 설치 장소가 연탄의 수급 및 환경 위생상지장이 없는 적절한 장소인가의 여부에 관하여 미리 동력자원부장관의 검토를 받을 수 있다고 규정하고, 동법 제7조에 의하면 동조 각 호에 해당하지 아니한 자는 누구나 석탄가공업의 허가를 받을 수 있고, 동법 제8조에 의하면 허가된 석탄가공업의 전부 또는 일부의 양도, 상속, 합병에 의하여 그 지위가 승계한다고 규정하고 있는 바, 위 각 규정취지를 종합하여 보면, 석탄가공업의 허가는 석탄가공제품의 수급의 조정으로서 국민생활의 안정을 도모할 공익적 목적에 있다 할 것이고, 동법 시행령 제8조 제2항 규정취지는 석탄가공업자의 석탄가공업 설치 장소가 연탄의 수급에 있어서나 또는 환경위생상에 지장이 없는 적절한 장소인가의 여부를 석탄가공업의 허가를 받고자 하는 자가 미리 동력자원부장관의 검토를 받을 수 있다는 임의규정에 불과하다 할 것이니 위와 같이 영업허가 요건을 규정하므로써 기히 석탄가공 영업허가를 받은 자가 현실적으로 영업수입의 독점적 이익을 받는 결과가 된다 하더라도 그 이익은 위 허가제도의 반사적 효과라 할 뿐더러 달리 기존 피허가 업자의 경영의 합리화를 보호키 위하여 새로운 허가에 관하여 제한을 한 아무런 규정도 없다 할 것이므로 이 사건 석탄가공업허가는 이른바 명령적 행정행위 즉 사업경영의 권리를 설정하는 형성적 행정행위가 아니고 질서유지와 공공복리를 위한 경찰금지를 해제하는 명령적 행위로 인한 영업자유의 회복으로 본 원심판단은 시인되고 거기에 소론과 같은 석탄가공업의 허가에 관한 법리오해 있다 할 수 없으므로 이와 배치 되는 견해에서 이 사건의 허가는 소위 형성적 행정행위에 속한다 함을 전제로 한 논지는 이유없음에 귀착된다.

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


대법관 김태현(재판장) 한환진 라길조