원고, 상고인 겸 피상고인 : 이재선 외 3인 소송대리인 변호사 김원갑

피고, 피상고인 겸 상고인 : 서울시 종로구청장 소송수행자 손태의, 김상구

원 판 결 : 서울고등법원 1979.6.12 선고 76구300 판결

주문

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각 상고를 기각한다.
상고비용중 원고들의 상고로 인한 부분은 원고들의 부담으로 하고 피고의 상고로 인한 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

이유

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원고들 대리인의 상고이유 제1, 2점에 관하여,

소원법에 의하여 행정처분에 대한 소원을 제기할 수 있는 기간은 그 처분을 안 날로부터 한달 이내이어야 하는 바, 이 건에서 피고가 원고들에게 한 단수처분을 원고들이 안 것은 그 처분일자인 1977.2.21임을 알 수 있다(원고대리인의 1979.2.19자 준비서면 2의 3항 기재와 원심증인 노순철의 진술 참조).

따라서 원심이 그 판시에서 위의 단수처분에 관하여 그 처분을 받은 날로부터 한달이 경과한 이후에 소원을 제기한 것은 위법이라 하여 그 부분의 소를 각하 하였음은 상당하고 또 위의 단수처분을 두고 그것이 항고소송의 대상이 되는가에 관하여 원심이 약간의 의문을 가지고 있었음이 판시이유에서 간취된다 하더라도 결론에 있어 항고소송의 대상이 되는 것으로 보고 판단하고 있으니 이 점에 관한 원심의 판단은 결국 원고들의 주장과도 일치하여 원고들 스스로 이를 탓할 수도 없으므로 논지 이유 없다.

같은 대리인의 상고이유 제3점에 관하여,

행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 처분의 취소청구를 구하는 경우에 있어서도 행정소송법에 규정된 전심절차를 밟아야 한다고 함은 당원의 판례이므로( 1976.2.24 선고 75누128 전원부 판결 참조) 이에 반한 논지 이유 없다.

다음에 피고 소송수행자의 상고이유에 관하여,

피고의 이건 계고처분 당시의 건축법시행령 제5조 제1항에 의하면 연면적 1,000평방미-터를 넘는 건축물에 관하여는 서울시장이 같은 법 제42조 제1항 제1호에 의한 권한을 하급기관에 위임할 수 없는 것이므로 그 연면적이 3,011.55평방미-터나 되는 이건 계쟁건물의 철거를 서울시장이 아닌 피고가 위 시장의 위임에 의한 것이라 하여 철거처분한 것은 권한 없는 행위로서 위법이라 할 것이다.

비록 위의 건물이 건축허가에 있어서 2필지상에 2개의 건물로 세우려 하였다 하더라도 실제 건축 후에 하나로 완성되어 불법한 부분의 연면적이 위와 같다면 같은 건축법 및 시행령의 권한 위임의 대상에서 제외되어야 할 것이므로 같은 취지의 원판결은 상당하고 이에 대한 논지는 이유 없다.

그러므로 각 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들 및 피고의 각 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍