헌재 2023. 10. 26. 2021헌마842 [기각]

헌 법 재 판 소

결 정


사건 2021헌마842 공직선거법 제265조 본문 등 위헌확인

2023헌마645(병합) 공직선거법 제263조 제2항 위헌확인

청구인 1. 정○○(2021헌마842)

대리인 변호사 한주한

2. 김○○(2023헌마645)

대리인 법무법인(유한) 로고스

담당변호사 김창석, 이정미, 이광진, 유선진, 정호영, 정해윤

변호사 강창웅

선고일 2023. 10. 26.

주문

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청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.

이유

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1. 사건개요

가. 2021헌마842

(1) 청구인 정○○은 2019. 12. 17.경 제○○대 국회의원선거(이하 ‘이 사건 선거’라 한다) ○○ 선거구 ○○당 예비후보자로, 2020. 3. 26.경 후보자로 등록하였으며, 2020. 4. 15. 위 선거에서 당선되어 2020. 5. 30.부터 국회의원으로 재직해온 사람이다.

(2) 김□□는 이 사건 선거와 관련하여 2019. 12. 17.경부터 2020. 5.경까지 청구인 정○○의 선거사무소 회계책임자였던 사람으로, ‘선거운동과 관련하여 공직선거법의 규정에 의하여 제공할 수 있는 수당 이외의 금품을 제공받고, 기부행위가 제한되는 자로부터 기부를 받았으며, 청구인 정○○에게 정치자금법에서 정하지 아니한 방법으로 2,000만 원의 정치자금을 기부하고, 정당한 사유 없이 선거비용에 대하여 회계보고를 누락하였다’는 공소사실로 기소되어, 2021. 8. 20. 벌금 1,000만 원을 선고받았고[청주지방법원 2020고합204, 237(병합)], 위 판결은 2021. 8. 28. 그대로 확정되었다. 이에 따라 청구인 정○○은 공직선거법 제263조 제2항 본문 및 제265조 본문에 의하여 당선이 무효가 됨으로써 국회의원직을 상실하였다.

(3) 청구인 정○○은 김□□에 대한 형사재판이 계속 중이던 2021. 7. 16. 공직선거법 제263조 제2항 본문 중 ‘정치자금법 제49조 제1항 부분’ 및 공직선거법 제265조 본문 중 ‘회계책임자 관련 제230조 제1항 제4호 및 제7호, 정치자금법 제45조 제1항 부분’이 헌법에 위반된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 2023헌마645

(1) 청구인 김○○는 2019. 12. 17. 이 사건 선거 □□ 선거구 □□당(현재 △△) 예비후보자로, 2020. 3. 26. 후보자로 등록하였으며, 2020. 4. 15. 위 선거에서 당선되어 2020. 5. 30.부터 국회의원으로 재직해온 사람이다.

(2) 경○○는 2019. 12. 17. 청구인 김○○의 선거사무소 회계책임자(이하에서 별도의 수식어가 없는 ‘회계책임자’는 ‘선거사무소 회계책임자’를 가리킨다)로 신고되어 이 사건 선거에서 정치자금 수입․지출 및 회계업무를 담당하였다. 이○○은 2019. 12. 30. 청구인 김○○의 국회의원 예비후보자 후원회의 회계책임자로, 2020. 3. 20. ○○ 선거연락소장으로 신고되었다.

(3) 이 사건 선거가 끝난 후인 2020. 10. 8. 이○○은 ‘정치자금법에 위반되는 방법으로 후원금을 모집하고, 선거사무원 등에 대하여 법정 수당․실비 외의 금품을 제공하였으며, 공직선거법 규정에 의하여 공고한 선거비용제한액을 초과하여 선거비용을 지출하였다’는 공소사실로, 청구인 김○○는 ‘이○○ 등과 공모하여 정치자금법에 위반되는 방법으로 후원금을 모집하고, 선거사무원 등에 대하여 법정 수당․실비 외의 금품을 제공하였으며, 공직선거법 규정에 의하여 공고한 선거비용제한액을 초과하여 선거비용을 지출하였다’는 공소사실로, 경○○는 ‘이 사건 선거가 끝난 후인 2020. 5. 15. ○○시 선거관리위원회에 선거비용 관련 회계보고를 제출하면서, 이○○이 선거비용제한액을 초과하여 선거비용을 지출한 것을 은닉하기 위하여 합계 30,580,000원 상당의 선거비용 지출내역을 누락하였다’는 공소사실로 각각 기소되었다.

(4) 항소심 법원은 2023. 2. 7. 이○○에 대하여 징역 10월에 집행유예 2년 및 일부 공소사실에 대한 면소를, 청구인 김○○에 대하여는 일부 공소사실에 대한 무죄 및 나머지 공소사실에 대한 면소를, 경○○에 대하여는 공소사실 전부를 유죄로 인정하여 벌금 1,000만 원을 선고하였고[수원고등법원 2021노942(분리), 2021노1070(병합)], 2023. 5. 18. 상고가 모두 기각되어 위 항소심 판결은 그대로 확정되었다(대법원 2023도2724). 이에 따라 청구인 김○○는 공직선거법 제263조 제2항 본문에 의하여 당선이 무효가 됨으로써 국회의원직을 상실하였다.

(5) 청구인 김○○는 형사재판이 상고심에 계속 중이던 2023. 5. 4. ‘공직선거법 제263조 제2항 본문 중 정치자금법 제49조 제1항 부분’이 헌법에 위반된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제263조 제2항 전문 중 ‘정치자금법 제49조 제1항’에 관한 부분(이하 ‘공직선거법 제263조 제2항 부분’이라 한다) 및 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제265조 본문 중 ‘회계책임자’에 관한 부분(이하 ‘공직선거법 제265조 부분’이라 하고, 위 두 부분을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)

제263조(선거비용의 초과지출로 인한 당선무효) ②「정치자금법」 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙) 제1항 또는 제2항 제6호의 죄를 범함으로 인하여 선거사무소의 회계책임자가 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 후보자(대통령후보자, 비례대표국회의원후보자 및 비례대표지방의회의원후보자를 제외한다)의 당선은 무효로 한다. 이 경우 제1항 단서의 규정을 준용한다.

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)

제265조(선거사무장등의 선거범죄로 인한 당선무효) 선거사무장․선거사무소의 회계책임자(선거사무소의 회계책임자로 선임․신고되지 아니한 자로서 후보자와 통모하여 당해 후보자의 선거비용으로 지출한 금액이 선거비용제한액의 3분의 1 이상에 해당되는 자를 포함한다) 또는 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다)의 직계존비속 및 배우자가 해당 선거에 있어서 제230조부터 제234조까지, 제257조 제1항 중 기부행위를 한 죄 또는 「정치자금법」 제45조 제1항의 정치자금 부정수수죄를 범함으로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때(선거사무장, 선거사무소의 회계책임자에 대하여는 선임․신고되기 전의 행위로 인한 경우를 포함한다)에는 그 선거구 후보자(대통령후보자, 비례대표국회의원후보자 및 비례대표지방의회의원후보자를 제외한다)의 당선은 무효로 한다. 다만, 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 죄를 범한 때에는 그러하지 아니하다.

3. 청구인들의 주장

가. 2021헌마842

(1) 매수 및 이해유도 행위를 시킬 목적이 없다면, 선거사무관계자가 법정 수당․실비 외의 금품 기타 이익을 단순히 주고받는 행위는 표를 매수하는 행위가 아니며, 당선을 무효로 할 만큼 선거의 공정을 심각하게 해치는 중대한 범죄라고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 공직선거법 제265조 부분은 선거사무관계자의 단순 이익수수죄를 매수․이해유도죄로 포섭하여 당선무효의 범죄행위로 규정하고 있으므로 형벌의 체계정당성 원리에 반한다.

(2) 심판대상조항은 청구인이 항변이나 방어를 할 수 있는 기회조차 부여하지 않은 채 법률로써 바로 국회의원의 신분을 박탈한다. 이는 국회의원직을 박탈하지 않으면 안 될 고도의 헌법적 정당성의 절차와 요건을 갖추지 못한 것으로서 헌법 제46조 제2항이 보장하는 국회의원의 헌법적 지위를 훼손하여, 국회의원인 청구인이 헌법으로부터 부여받은 임기 동안 국민을 대표할 권리를 침해한다.

(3) 심판대상조항이 후보자 자신의 관리․감독책임 없음을 입증하여 면책될 가능성조차 부여하지 아니한 채 회계책임자의 불법행위를 근거로 후보자의 중대한 공무담임권을 확정적으로 박탈하는 것은 책임주의의 헌법원칙을 크게 벗어나는 것이다.

(4) 회계책임자가 후보자의 당선무효를 노리고 악의적으로 범행한 경우에도 후보자에게 항변․방어할 수 있는 기회를 부여하지 않은 채 후보자의 당선을 무효로 하는 것은 적법절차의 원칙에 반하여 청구인의 재판청구권을 중대하게 침해한다.

나. 2023헌마645

(1) 공직선거법 제263조 제2항 부분은 후보자 본인이 회계책임자의 범죄행위를 알았거나 알 수 있었는지, 회계책임자에 대한 통제나 감독을 게을리하였는지 여부를 묻지 않고, 후보자가 회계책임자의 형사재판절차에 참여하거나 회계책임자의 형사책임에 대하여 다툴 수 있는 아무런 절차나 기회를 보장함이 없이 회계책임자가 회계보고 누락으로 300만 원 이상의 벌금형을 선고받기만 하면 극히 제한적인 예외를 제외하고는 일률적으로 후보자의 당선을 무효로 하는 규정으로서, 자기책임의 원칙 및 적법절차 원칙에 위반된다.

(2) 제3자인 회계책임자의 형사처벌을 이유로 국회의원의 신분을 일률적으로 박탈하는 것은 민주주의와 국민주권원리에 따라 헌법에서 국회의원의 신분을 특별히 보장하는 것에 정면으로 배치되므로 그 자체로 과도한 침해에 해당하고, 후보자의 귀책사유가 없는 경우에도, 그리고 후보자에게 회계책임자의 형사책임을 다툴 수 있는 절차참여권이나 기회가 전혀 보장되지 못함에도 후보자의 당선을 무효로 하는 것은 지나치게 과도하며, 침해되는 사익이 달성하려는 공익에 비해 훨씬 크고 중대하므로 과잉금지원칙에 위반된다.

4. 판단

가. 쟁점의 정리

(1) 심판대상조항에 의하면 회계책임자가 공직선거법이나 정치자금법 소정의 조항을 위반하여 300만 원 이상의 벌금형을 선고받아 확정된 경우 후보자의 당선이 무효로 됨으로써 국회의원직을 박탈당하게 되므로, 청구인들의 공무담임권이 제한된다.

청구인 정○○은 심판대상조항에 의하여 헌법 제46조 제2항에서 유래하는 국회의원이 ‘국민을 대표할 권리’도 제한된다고 주장하나, 헌법 제46조 제2항은 국회의원의 의무 또는 지켜야 할 원칙을 정한 것에 불과하고 이로부터 ‘국민을 대표할 권리’가 도출된다고 볼 수 없다. 또한 청구인 정○○은 심판대상조항에 의하여 헌법 제27조에서 유래하는 재판청구권 또는 청문청구권이 제한된다고도 주장하나, 이는 심판대상조항이 국회의원직 박탈이라는 제재를 다툴 수 있는 구제수단을 두지 않음으로써 적법절차원칙에 위반된다는 주장과 다르지 않으므로 그 침해 여부는 적법절차원칙 위반 여부에서 함께 판단하기로 한다.

따라서 심판대상조항이 자기책임의 원칙 및 적법절차원칙에 위반되는지와 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 공무담임권을 침해하는지 여부가 이 사건의 쟁점이다.

(2) 한편, 청구인 정○○은 공직선거법 제265조 부분이 체계정당성에 위반된다고도 주장한다.

그런데 청구인 정○○의 위 주장은 심판대상조항이 선거사무관계자의 단순 이익수수죄를 매수․이해유도죄로 포섭하여 당선무효의 범죄행위로 규정하는 것이 과도하다는 취지로서, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반되어 공무담임권을 침해하는지에 관하여 살펴보는 이상 체계정당성 위반 여부는 별도로 판단하지 않기로 한다.

나. 공직선거법 제265조 부분에 대한 판단

(1) 헌법재판소 선례

헌법재판소는 헌재 2010. 3. 25. 2009헌마170 결정에서 이 사건 심판대상인 공직선거법 제265조 부분과 그 내용이 실질적으로 동일한 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 9974호로 개정되기 전의 것) 제265조 본문 중 “회계책임자” 부분(이하 위 선례가 결정문에서 사용한 표현대로 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법상 자기책임의 원칙, 적법절차원칙 및 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는데, 선례의 이유의 요지는 다음과 같다.

『(가) 헌법상 자기책임의 원칙 위반 여부

1) 헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에서 파생되는 자기결정권 내지 일반적 행동자유권은 이성적이고 책임감 있는 사람의 자기의 운명에 대한 결정․선택을 존중하되 그에 대한 책임은 스스로 부담함을 전제로 한다. 자기책임의 원칙은 이와 같이 자기결정권의 한계논리로서 책임부담의 근거로 기능하는 동시에 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여는 책임을 지지 않고, 책임부담의 범위도 스스로 결정한 결과 내지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한됨을 의미하는 책임의 한정원리로 기능한다. 이러한 자기책임의 원칙은 인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원리로서 그것이 비단 민사법이나 형사법에 국한된 원리라기보다는 근대법의 기본이념으로서 법치주의에 당연히 내재하는 원리로 볼 것이고, 헌법 제13조 제3항은 그 한 표현에 해당하는 것으로서 자기책임의 원칙에 반하는 제재는 그 자체로서 헌법위반을 구성한다고 할 것이다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25; 헌재 2004. 6. 24. 2002헌가27 참조).

2) 이 사건 법률조항은 종래 국회의원선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 폐지되기 전의 것) 제186조 및 지방의회의원선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 폐지되기 전의 것) 제188조에서 선거사무장의 행위에 대해서만 책임을 추궁하던 것을 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 ‘공직선거 및 선거부정방지법’에서부터 연대책임을 강화하여 회계책임자 등의 행위에까지 확대한 것이다.

이 사건 법률조항을 포함한 공직선거법상의 당선무효조항(제263조․제264조 참조)은 당시 통합 공직선거법을 제정함에 있어 공정한 선거를 실현시키기 위해서는 선거부정에 대하여 엄한 제재가 가해져야 한다는 취지에서, 당선무효가 되는 연대책임 규정을 확대하여 공명하고 깨끗한 선거풍토를 확립하려는 목적에 기초한 것이다.

한편, 후보자의 선거운동은 선거사무관계자․회계책임자․가족 등 여러 사람이 협조하여 조직적으로 이루어지며, 후보자는 일련의 선거운동 과정의 정점에서 선거사무관계자 등을 지휘․감독하면서 선거에 참여하게 된다. 회계책임자는 후보자의 선거운동에 소요되는 선거비용의 지출을 보조하는 자로서 금전의 관리라는 업무의 성격과 중요성 때문에 통상 후보자가 신임할 수 있는 자를 선임하며, 후보자와 회계책임자는 후보자의 당선이라는 공동목표를 위하여 조직적․체계적으로 선거운동을 하는 운명공동체에 속한다고 할 것이다. 즉, 회계책임자의 선거관여행위는 전적으로 후보자의 당선을 위하여 한 행위로서 총체적으로는 후보자의 의사지배 하에서 이루어진 행위이고, 회계책임자 등에 대하여는 후보자가 직접 보고 받고 지휘․감독하는 관계에 있으므로, 선거운동 과정에서 회계책임자의 활동은 후보자 자신의 활동의 연장으로 보아야 할 것이다.

후보자는 자신의 회계책임자가 공직선거법을 위반하지 아니하도록 지휘․감독할 의무가 있으며, 이 사건 법률조항은 실질적으로 이러한 의무의 위반에 대한 책임을 추궁하여 후보자의 당선을 무효로 하는 것이다. 만일 이러한 규정을 두지 않는다면, 후보자는 회계책임자에게 불법행위를 하도록 하고는 발각될 경우 그에게 책임을 전가시키려 할 것이고, 선거부패는 근절할 수 없을 것이다.

선거운동과정에 있어서 회계책임자의 선거범죄는 후보자의 당선을 위하여 후보자의 의사지배 하에서 이루어지는 행위로서 선거에 영향을 미치게 되고 그로 인한 효과는 후보자에게 귀속되므로, 후보자에게 그러한 선거운동에 대한 책임을 부담시키는 것이 공평의 관념에 맞는다. 또한 회계책임자가 매수․향응 및 기부와 같은 금품수수와 관련이 있는 중한 죄질의 범죄로 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받는 경우라면, 선거운동은 전반적으로 불법행위에 의해 실시되어 당선의 정당성에 의심을 갖게 하므로, 그러한 불법행위로 인한 선거결과를 교정하는 것은 유권자 의사의 왜곡을 방지하기 위하여 불가피한 것이라 할 것이다.

따라서 이 사건 법률조항은 헌법상 자기책임의 원칙에 위반되지 아니한다.

(나) 적법절차원칙 위반 여부

1) 우리 헌법 제12조 제1항 후문은 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포․구속․압수․수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌․보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”라고 규정하여 적법절차의 원칙을 헌법원리로 수용하고 있다.

적법절차의 원칙은 형사절차상의 제한된 범위 내에서만 적용되는 것이 아니라, 국가작용으로서 기본권 제한과 관련되든 아니든 모든 입법작용 및 행정작용에도 광범위하게 적용된다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌바41).

한편, 적법절차원칙에서 도출할 수 있는 가장 중요한 절차적 요청으로, 당사자에게 적절한 고지(告知)를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있겠으나, 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 일률적으로 말하기 어렵고, 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익(私益), 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 수밖에 없을 것이다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25).

2) 이 사건 법률조항에 의한 후보자 책임의 성격은 일종의 법정 연대책임이다. 행위자인 회계책임자가 해당 선거범죄를 저질렀고 이에 대한 책임이 있는 것으로 재판절차를 통하여 확정된다면, 그로써 곧 후보자에게 법률상 당연히 당선무효라는 책임을 귀속시킨다는 구조이므로, 이러한 법적 구조의 성격상 행위자에 대한 평가를 적법절차가 보장된 가운데 정당하게 하였다면 그와 별도로 후보자에 대하여 따로 적법절차의 보장이 필요한 것이 아니다. 후보자의 감독상의 과실을 직접적인 원인으로 하여 그것을 쟁송사유로 삼아 책임을 묻는 것이 아니라, 행위자인 회계책임자의 행위에 대한 연대책임을 묻는 제도이기 때문에, 행위자에 대한 적법절차의 보장이 곧 후보자에 대한 적법절차의 보장이라 할 수 있다.

한편, 후보자의 당선무효라는 효과를 발생시킴에 있어 후보자를 한쪽 당사자로 하는 행정소송과 같은 별도의 절차를 둘 것인지, 그렇지 않고 심판대상조항과 같이 법률상 당연히 당선무효의 효과를 발생시킬지의 선택은 입법정책의 문제이다.

별도의 절차를 둘 경우 당선무효라는 법률효과를 받게 될 후보자에게 절차적 보장의 기회가 한 번 더 주어지는 장점이 있는 반면 선거관계의 조기 확정이 어렵고, 회계책임자에 대한 형사재판을 통하여 후보자에게 변명․방어의 기회가 주어질 가능성이 없지 않은 가운데 별도의 절차를 진행하는 것은 절차의 중복과 비효율을 초래할 수 있으며, 또한 그러한 절차는 절차 지연을 통하여 당선무효의 효과를 회피해 보려는 후보자에 의하여 남용될 우려마저 없지 않다(헌재 2005. 12. 12. 2005헌마19 참조).

이와 같이 이 사건 법률조항에 의한 후보자책임의 법적 구조의 특징, 회계책임자에게 재판절차라는 완비된 절차적 보장이 주어진다는 점, 별도 절차의 채부에 따른 장․단점이 나뉜다는 점 등을 종합하면 후보자에 대하여 변명․방어의 기회를 따로 부여하는 절차를 마련하지 않았다는 점만으로 적법절차원칙에 어긋나고 재판청구권을 침해한 것이라고 볼 수 없다.

(다) 과잉금지원칙 위반 여부

이 사건 법률조항은 당선무효를 초래하는 회계책임자의 위법행위의 범위를 한정하고 있다. 수많은 선거법 위반행위 가운데 매수․기부행위, 각종 이익의 제공 등 금권선거의 중핵을 이루는 것으로서 그 불법성이 대단히 중대한 공직선거법 제230조, 제257조 등의 몇 가지 범죄행위에 국한시킴으로써 연대책임의 발생경로 자체를 제한하고 있다. 이는 후보자의 공무담임권 보장과 선거공정 확보라는 법익의 조화를 위하여 필요한 범위 내의 규제에 그치려는 입법적 노력이라 할 수 있다.

나아가 입법자는 이 사건 법률조항으로 인하여 당선이 무효로 된 자에 대하여 동일 선거구에서 상당기간 동안 동일 선거에 입후보를 할 수 없도록 제한하는 규정을 둘 수도 있으나, 공직선거법 제266조 제2항은 단지 당해 재선거 등에서만 후보자가 될 수 없도록 당선무효에 수반되는 불이익을 최소화하고 있다.

한편, 회계책임자의 행위와 후보자 간에 일정한 법적 연관을 지을 것인지, 어떤 경우에 어느 범위에서 어떤 내용의 연관을 지을 것인지는 일차적으로 입법자가 결정한다. 입법자는 규율하고자 하는 사태의 성질이나 입법목적에 따라 회계책임자의 귀책범위를 설정할 수 있고, 일정한 과실요소를 요구할 수도, 요구하지 않을 수도 있다. 이러한 법적 연관을 형성함에 있어 입법자는 기존의 제도나 유형에 구속되지 않으므로, 그것이 기존 제도나 유형과 다르다는 이유만으로 곧바로 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다(헌재 2005. 12. 22. 2005헌마19 참조).

이 사건 법률조항은 깨끗하고 공명한 선거라는 민주주의의 중핵을 이루는 가치를 위한 것으로 이 사건 법률조항에 의하여 규제대상이 되는 범죄행위는 금권선거의 중핵을 이루는 대단히 중대한 선거범죄이고, 후보자의 회계책임자 등이 선거의 이면에서 음성적으로 또한 조직적으로 역할을 분담하여 불법․부정을 자행하는 경우가 적지 않은 것이 부정할 수 없는 선거의 실상이다. 따라서 감독상의 주의의무 이행이라는 면책사유를 인정하지 않고 후보자에게 법정 연대책임을 지우는 제도를 형성한 것이 반드시 필요 이상의 지나친 규제를 가하는 것이라고 단정하기 어렵다.

그러므로 이 사건 법률조항이 필요 이상으로 지나치게 가혹한 연대책임을 부과함으로써 후보자의 공무담임권을 침해하기에 이른 것으로 볼 수 없다.』

(2) 선례변경의 필요성 인정 여부

이 사건에서는 선례의 판단을 변경할 만한 사정변경이나 필요성이 인정된다고 보기 어렵고, 선례의 견해는 그대로 타당하다.

(3) 그 밖의 주장에 대한 판단

나아가 청구인 정○○은 공직선거법 제265조 부분이 당선무효로 삼는 대상범죄 중 제230조 제1항 제4호 및 제7호의 범죄행위는 선거인이나 다른 후보자의 선거사무관계자를 매수하기 위하여 금품을 주고받는 행위와는 질적으로 성격이 다름에도 불구하고 이를 당선무효의 범죄행위로 규정하는 것은 과도하다고 주장한다.

공직선거법 제230조 제1항 제4호의 범죄는 공직선거법 제135조 제3항의 규정에 위반하여 ‘수당․실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 것’이다. 그리고 공직선거법 제230조 제1항 제7호의 범죄는 ‘같은 항 제1호부터 제6호까지에 규정된 금품 등의 이익이나 공사의 직의 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙하는 것’이다.

공직선거법에 이러한 규정들을 둔 이유는 선거운동과 관련하여 이익제공행위를 허용하면 과도한 선거운동으로 금권선거를 방지하기 힘들고, 선거운동원 등에게 이익이 제공되면 선거운동원들도 이익을 목적으로 선거운동을 하게 되어 과열선거운동이 행하여지고 종국적으로는 공명선거를 행하기 어렵게 되기 때문이고, 금권선거를 방지하기 위해서는 이익 등을 제공하는 자뿐만 아니라 이를 제공받는 자를 처벌하는 것이 반드시 필요하다.

이처럼 공직선거법 제230조 제1항 제4호 및 제7호의 범죄는 공명하고 깨끗한 선거를 크게 위협하는 범죄로서 불법성이 매우 중하므로 회계책임자가 이를 범하여 300만 원 이상의 벌금형을 선고받을 경우 후보자의 당선을 무효로 할 필요성이 인정된다.

(4) 소결

따라서 공직선거법 제265조 부분은 자기책임의 원칙, 적법절차원칙 또는 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 공무담임권을 침해하지 아니한다.

다. 공직선거법 제263조 제2항 부분에 대한 판단

공직선거법 제263조 제2항 부분은, 회계책임자가 정치자금법 제49조 제1항의 죄로 300만 원 이상의 벌금형을 선고받게 되면 그 후보자의 당선을 무효로 하고, 후보자가 회계책임자에 대한 재판과정에서 직접 변명하거나 방어할 수 있는 기회를 따로 부여하지 않으며, 감독상의 주의의무 이행이라는 면책사유를 인정하지 않고 후보자에게 법정 연대책임을 지우는 점에서 공직선거법 제265조 부분과 쟁점이 동일하다. 그러므로 공직선거법 제265조 부분에 대한 판단에 있어서의 선례의 판단은 공직선거법 제263조 제2항 부분에 대해서도 그대로 적용될 수 있다.

따라서 공직선거법 제263조 제2항 부분은 자기책임의 원칙, 적법절차원칙 또는 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 공무담임권을 침해하지 아니한다.

5. 결론

그렇다면 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이은애, 재판관 이영진의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 이은애, 재판관 이영진의 반대의견

우리는 헌재 2010. 3. 25. 2009헌마170 결정 중 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견과 같은 이유로, 심판대상조항이 자기책임의 원칙에 위반되어 청구인들의 공무담임권을 침해한다고 판단하므로, 아래와 같이 반대의견을 남긴다.

가. 심판대상조항의 규정형식 및 그 성격과 자기책임의 원칙

(1) 심판대상조항은 회계책임자가 일정한 선거범죄행위로 300만 원 이상의 벌금형을 선고받아 확정되기만 하면 후보자 자신이 회계책임자의 범죄를 알면서 묵인하였는지, 아니면 그 범죄를 알지 못했고 알 수도 없었는지, 후보자가 회계책임자의 행위를 관리․감독할 주의의무를 위반하였는지 등과 같은 후보자의 당해 범죄에 대한 고의․과실 등 책임 유무와 관계없이 곧바로 후보자의 당선을 무효로 하여 국회의원직이 박탈되도록 규정하고 있다. 심지어, 공직선거법 제265조 부분은 회계책임자에 대하여 선임․신고되기 전의 행위로 인한 경우를 포함한다고 규정하고 있다. 회계책임자의 선거관련 범죄행위는 회계책임자의 행위일 뿐 그 행위 자체를 후보자의 행위로 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고 회계책임자의 행위가 후보자의 선거승리를 위하여 이루어졌다는 이유만으로 그 행위를 후보자의 행위와 동일시하는 것은 후보자에게 법정 무과실책임을 묻는 것이어서 헌법상 자기책임의 원칙에 반한다. 선거에서의 후보자와 회계책임자는 본질적으로 선거의 승리라는 공동 목적을 위하여 일시적으로 맺어진 고용관계에 지나지 않는다. 그러므로 비록 금권선거의 예방을 위한 강도 높은 규제의 현실적인 필요성과 공명하고 깨끗한 선거풍토의 확립이라는 중대한 공익 목적에 비추어 일반 고용관계에 있어서 피용자의 불법행위에 대한 사용자의 그것보다 책임의 범위를 무겁게 인정하고, 더 나아가 후보자의 관리․감독상의 과실을 추정하여 입증책임을 전환하는 것이 허용될 수는 있을지언정, 예외 없이 후보자에게 법정 무과실책임을 물어 국회의원직 박탈의 효과를 연계시키는 것은 자기책임의 원칙과 결코 조화될 수 없다.

(2) 회계책임자의 선거범죄와 관련한 후보자의 국회의원직 박탈이 자기책임의 원칙에 부합할 수 있으려면, 후보자에게 고의 또는 관리․감독책임이 있을 것을 요건으로 하여야 하고, 후보자에게 관리․감독책임이 인정되지 않는 경우 이를 주장, 입증하여 면책될 가능성이 주어져야 한다. 선거의 실상에서, 후보자와 회계책임자가 조직적으로 역할을 분담하여 불법․부정행위를 저지르는 경우가 많고, 회계책임자의 선거와 관련한 행위가 후보자의 행위로 인식되는 것이 일반적이라 하더라도, 그런 일반적인 개연성에 기하여 후보자가 자신의 관리․감독책임이 없음을 입증하여 면책될 가능성조차 부여하지 아니한 채 회계책임자의 불법행위를 근거로 후보자의 공무담임권을 확정적으로 박탈하는 것은 책임주의라는 헌법원칙 위반에서 벗어날 수 없다.

나. 회계책임자의 주관적 사정에 따른 양형과 자기책임의 원칙

회계책임자의 선거범죄에 대한 형량은 그 범죄가 선거의 공정성이나 결과에 미친 영향만을 반영하는 것이 아니라 회계책임자란 별개의 인격체에 대한 형법 제51조 소정의 주관적 양형 조건을 종합하여 정해지게 된다. 이와 같이 형사재판의 양형은 범죄의 객관적인 불법의 양뿐만 아니라 피고인의 주관적인 양형조건이 총체적으로 반영되어 정하여지는 것인데, 피고인의 주관적 양형조건도 반영된 그 양형에 제3자인 후보자의 공무담임권 박탈을 예외 없이 연계시키는 것은 자기책임의 원칙에 반한다. 또한 만약 법관이 이러한 점을 의식하여 역으로 회계책임자의 양형에 후보자의 당선을 무효화하는 것의 당부에 관한 판단을 반영하게 될 경우, 이는 법관의 회계책임자에 대한 형사재판에 있어서의 양형을 왜곡시키는 결과를 초래할 수도 있다.

다. 심판대상조항의 단서조항과 자기책임의 원칙

입법자도 회계책임자의 선거관련 범죄에 대하여 후보자에게 법정 무과실의 연대책임을 부과하는 경우의 문제점을 인식하여 “다만, 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 죄를 범한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 하여 심판대상조항에 예외를 인정하는 단서조항을 첨부하여 두고 있기는 하다.

그러나 회계책임자의 선거범죄를 유도하거나 도발한 제3자가 공직선거법 제234조의 당선무효유도죄로 기소되어 먼저 유죄판결이 확정되는 예외적인 경우가 아닌 한 위 단서조항이 적용되기는 어렵다. 또한 후보자에게 단서조항에 해당함을 주장하여 다툴 수 있는 소송상의 구제수단이 마련되어 있지도 아니하다.

따라서 위 단서조항은 심판대상조항이 초래할 위헌적인 결과를 막기에 현저히 부족할 뿐만 아니라, 설령 단서의 요건에 해당하는 경우에도 이를 주장, 입증하여 권리구제를 받을 수 있는 구체적인 소송상의 수단이 마련되지 아니하여 권리구제의 실효성이 없으므로, 결국 심판대상조항의 위헌성을 치유하지 못한다.

라. 형사재판의 절차와 자기책임의 원칙

후보자는 회계책임자의 형사재판에서 당사자도 아니고 피해자도 아닌 제3자이므로 그 재판 과정에서 어떠한 절차참여권도 보장받지 못한다. 회계책임자가 상소를 포기하는 경우 후보자가 자신의 이익을 위하여 상소할 수 있는 것도 아니다. 대부분의 경우 후보자와 회계책임자의 이해가 일치할 것이므로 사실상 변명․방어의 기회가 주어질 개연성이 크다고 해서, 후보자의 국회의원직 박탈이라는 중대한 기본권제한에 대하여 자기구제를 위한 절차를 박탈해서는 안 된다. 더욱이 회계책임자가 후보자를 배신하여 심판대상조항 소정의 선거범죄를 저지른 경우와 같이 후보자와 회계책임자의 이해가 일치하지 아니하게 된 경우에는 후보자에게 사실상으로도 변명․방어의 기회가 보장될 수 없기 때문이다.

비교법적으로도 일본의 공직선거법은 우리 공직선거법과 같이 회계책임자의 선거범죄로 인하여 당선자의 당선을 무효로 하는 규정을 두면서도 검사가 회계책임자의 형사재판과는 별개로 당해 당선자를 피고로 하여 형사재판확정일로부터 30일 이내에 별도의 행정소송(이른바 ‘연좌소송’)을 고등재판소에 제기하여 그 승소판결의 확정에 따라 당선무효의 효과가 발생하도록 하고 있다(일본 공직선거법 제211조 참조). 이는 본인 이외의 자가 형을 받은 것을 원인으로 하여 당선무효 등의 중대한 연좌효과를 받아야 하는 본인에 대하여 고지, 변명, 방어의 기회를 부여한다는 취지에서 마련된 것이라고 이해된다.

마. 소결

그렇다면 심판대상조항은 헌법상 자기책임의 원칙에 위반되어 청구인들의 공무담임권을 침해한다.

재판장

재판관

유남석

재판관

이은애

재판관

이종석

재판관

이영진

재판관

김기영

재판관

문형배

재판관

이미선

재판관

김형두

재판관

정정미

[별지]

관련조항

정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 것)

제45조(정치자금부정수수죄) ① 이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자(정당․후원회․법인 그 밖에 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다. 이하 같다)는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 정치자금을 기부하거나 기부받은 자의 관계가 「민법」 제777조(친족의 범위)의 규정에 의한 친족인 경우에는 그러하지 아니하다.

제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙) ① 회계책임자가 정당한 사유 없이 선거비용에 대하여 제40조(회계보고) 제1항․제2항의 규정에 의한 회계보고를 하지 아니하거나 허위기재․위조․변조 또는 누락(선거비용의 수입․지출을 은닉하기 위하여 누락한 경우를 말한다)한 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되고, 2022. 4. 20. 법률 제18841호로 개정되기 전의 것)

제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) ① 선거사무장․선거연락소장․선거사무원․활동보조인 및 회계책임자(이하 이 조에서 “선거사무장등”이라 한다)에 대하여는 수당과 실비를 지급할 수 있다. 다만, 정당의 유급사무직원, 국회의원과 그 보좌관․비서관․비서 또는 지방의회의원이 선거사무장등을 겸한 때에는 실비만을 보상할 수 있으며, 후보자등록신청개시일부터 선거기간개시일 전일까지는 후보자로서 신고한 선거사무장등에게 수당과 실비를 지급할 수 없다.

② 제1항의 수당과 실비의 종류와 금액은 중앙선거관리위원회가 정한다.

③ 이 법의 규정에 의하여 수당․실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당․실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속․지시․권유․알선․요구 또는 수령할 수 없다.

공직선거법(2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정된 것)

제230조(매수 및 이해유도죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 하거나 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거인(선거인명부 또는 재외선거인명부등을 작성하기 전에는 그 선거인명부 또는 재외선거인명부등에 오를 자격이 있는 사람을 포함한다. 이하 이 장에서 같다) 또는 다른 정당이나 후보자(예비후보자를 포함한다)의 선거사무장․선거연락소장․선거사무원․회계책임자․연설원(제79조 제1항․제2항에 따라 연설․대담을 하는 사람과 제81조 제1항․제82조 제1항 또는 제82조의2 제1항․제2항에 따라 대담․토론을 하는 사람을 포함한다. 이하 이 장에서 같다) 또는 참관인(투표참관인․사전투표참관인과 개표참관인을 말한다. 이하 이 장에서 같다)․선장․입회인에게 금전․물품․차마․향응 그 밖에 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

2. 선거운동에 이용할 목적으로 학교, 그 밖에 공공기관․사회단체․종교단체․노동단체․청년단체․여성단체․노인단체․재향군인단체․씨족단체 등의 기관․단체․시설에 금전․물품 등 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

3. 선거운동에 이용할 목적으로 야유회․동창회․친목회․향우회․계모임 기타의 선거구민의 모임이나 행사에 금전․물품․음식물 기타 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

4. 제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) 제3항의 규정에 위반하여 수당․실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

5. 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법에 따른 경우를 제외하고 문자․음성․화상․동영상 등을 인터넷 홈페이지의 게시판․대화방 등에 게시하거나 전자우편․문자메시지로 전송하게 하고 그 대가로 금품, 그 밖에 이익의 제공 또는 그 제공의 의사표시를 하거나 그 제공을 약속한 자

6. 정당의 명칭 또는 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다)의 성명을 나타내거나 그 명칭․성명을 유추할 수 있는 내용으로 제58조의2에 따른 투표참여를 권유하는 행위를 하게 하고 그 대가로 금품, 그 밖에 이익의 제공 또는 그 제공의 의사표시를 하거나 그 제공을 약속한 자

7. 제1호부터 제6호까지에 규정된 이익이나 직의 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙한 자(제261조 제9항 제2호에 해당하는 자는 제외한다)

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)

제263조(선거비용의 초과지출로 인한 당선무효) ① 제122조(선거비용제한액의 공고)의 규정에 의하여 공고된 선거비용제한액의 200분의 1이상을 초과지출한 이유로 선거사무장, 선거사무소의 회계책임자가 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 후보자의 당선은 무효로 한다. 다만, 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 지출한 때에는 그러하지 아니하다.

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 9974호로 개정되기 전의 것)

제265조(선거사무장등의 선거범죄로 인한 당선무효) 선거사무장․선거사무소의 회계책임자(선거사무소의 회계책임자로 선임․신고되지 아니한 자로서 후보자와 통모하여 당해 후보자의 선거비용으로 지출한 금액이 선거비용제한액의 3분의 1 이상에 해당되는 자를 포함한다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 직계존․비속 및 배우자가 당해 선거에 있어서 제230조(매수 및 이해유도죄) 내지 제234조(당선무효유도죄), 제257조(기부행위의 금지제한등 위반죄)제1항중 기부행위를 한 죄 또는 「정치자금법」 제45조(정치자금부정수수죄)제1항의 정치자금 부정수수죄를 범함으로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때(선거사무장, 선거사무소의 회계책임자에 대하여는 선임․신고되기 전의 행위로 인한 경우를 포함한다)에는 그 후보자(대통령후보자, 비례대표국회의원후보자 및 비례대표지방의회의원후보자를 제외한다)의 당선은 무효로 한다. 다만, 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 죄를 범한 때에는 그러하지 아니하다.