헌재 2023. 7. 20. 2020헌마104 [기각]
출처
헌법재판소
출판문화산업 진흥법 제22조 제4항 등 위헌확인
[2023. 7. 20. 2020헌마104]
판시사항
간행물 판매자에게 정가 판매 의무를 부과하고, 가격할인의 범위를 가격할인과 경제상의 이익을 합하여 정가의 15퍼센트 이하로 제한하는 출판문화산업 진흥법 제22조 제4항, 제5항(이하 합하여 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)
결정요지
종이출판물 시장에서 자본력, 협상력 등의 차이를 그대로 방임할 경우 지역서점과 중소형출판사 등이 현저히 위축되거나 도태될 개연성이 매우 높고 이는 우리 사회 전체의 문화적 다양성 축소로 이어지므로 가격할인 등을 제한하는 입법자의 판단은 합리적일 뿐만 아니라 필요하다고 인정된다. 반면 신간도서에 대하여만, 또는 대형서점 서점에게만 가격할인 등에 관한 제한을 부과하는 것은 실효적인 대안이라고 보기 어렵다.
한편 전자출판물의 경우 종이출판물과 구분되는 특성이 있는 것은 사실이나, 양자는 상호보완적인 관계에 있는데, 전자출판물에 대해서만 이 사건 심판대상조항을 적용하지 않을 경우 종이출판산업이 쇠퇴하고 그로 인하여 양자의 상호보완적 관계가 더 이상 유지되기 어렵게 될 우려가 있다. 또한 전자출판물 시장에서도 소수의 대형플랫폼이 경제력을 남용하는 것을 방지함으로써 문화적 다양성을 보존할 필요성이 충분히 인정된다.
지식문화 상품인 간행물에 관한 소비자의 후생이 단순히 저렴한 가격에 상품을 구입함으로써 얻는 경제적 이득에만 한정되지는 않고 다양한 관점의 간행물을 선택할 권리 및 간행물을 선택함에 있어 필요한 지식 및 정보를 용이하게 제공받을 권리도 포괄하므로, 이 사건 심판대상조항으로 인하여 전체적인 소비자후생이 제한되는 정도는 크지 않다.
따라서 이 사건 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
심판대상조문
출판문화산업 진흥법(2014. 5. 20. 법률 제12603호로 개정된 것) 제22조 제4항, 제5항
참조조문
헌법 제119조
출판문화산업 진흥법(2014. 5. 20. 법률 제12603호로 개정된 것) 제22조 제1항, 제3항
출판문화산업 진흥법(2021. 8. 10. 법률 제18382호로 개정된 것) 제22조 제2항, 제7항
참조판례
헌재 2015. 5. 28. 2013헌마799, 판례집 27-1하, 361, 369
헌재 2018. 6. 28. 2016헌바77등, 판례집 30-1하, 496, 513-514, 515
헌재 2021. 7. 15. 2018헌마279등, 판례집 33-2, 43, 51-52
헌재 2021. 9. 30. 2019헌바217, 판례집 33-2, 256, 262
당사자
청 구 인 문○○
대리인 법무법인 명재 담당변호사 이재희 외 3인
주문
이 사건 심판청구를 모두 기각한다.
이유
1. 사건개요
청구인은 전자책의 작가로서 통상 전자책의 작가는 스스로 자신의 책을 언제 얼마에 팔 것인지를 결정할 수 있는 지위에 있으나, 도서정가제로 인하여 도서가격을 정한 뒤에는 가격할인 등의 방법으로 즉시 마케팅 수요에 대처할 수 있는 기회를 차단당하는 등 기본권이 침해되고 있고, 또한 청구인은 전자책과 종이책의 독자이자 소비자로서 더 싸게, 더 편리하게 읽을거리를 찾고 진리를 탐구하는 등 행복을 추구할 권리의 주체이며, 향후 전자책을 발간‧유통하는 1인 출판사와 온라인 전자책 서비스 “플랫폼 업체”를 설립하기 위한 준비를 하고 있는 예비 간행물 판매업자인바, 도서정가제로 인하여 독자 겸 소비자, 그리고 예비 간행물 판매업자로서의 기본권이 침해된다고 주장하며, 2020. 1. 20. ‘출판문화산업 진흥법’ 제22조 제4항 및 같은 조 제5항을 심판대상으로 삼아 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘출판문화산업 진흥법’(2014. 5. 20. 법률 제12603호로 개정된 것, 이하 ‘출판법’이라 한다) 제22조 제4항, 제5항(이하 합하여 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 별지와 같다.
[심판대상조항]
출판문화산업 진흥법(2014. 5. 20. 법률 제12603호로 개정된 것)
제22조(간행물 정가 표시 및 판매) ④ 간행물을 판매하는 자는 이를 정가대로 판매하여야 한다.
⑤ 제4항에도 불구하고 간행물을 판매하는 자는 독서 진흥과 소비자 보호를 위하여 정가의 15퍼센트 이내에서 가격할인과 경제상의 이익을 자유롭게 조합하여 판매할 수 있다. 이 경우 가격할인은 10퍼센트 이내로 하여야 한다.
3. 청구인의 주장
도서정가제를 규정하는 이 사건 심판대상조항은 다른 시장에는 존재하지 않는 가격할인 금지를 도서에만 적용함으로써 직업의 자유, 행복추구권 등을 침해한다.
전자출판물과 관련하여 골목상권, 신인작가, 영세 출판사를 보호하는 이 사건 심판대상조항의 입법목적은 정당성이 없으며, 도서정가제 시행 이후 전체 도서시장의 규모가 축소되었으므로 수단의 적합성도 인정할 수 없다. 출간 후 일정기간이 지난 간행물에 대해서는 법적용을 제외하는 방법 등 피해를 최소화하는 대안이 있으므로 최소침해성, 법익균형성에 위배된다. 또한 간행물과 예술작품은 본질적으로 동일함에도 불구하고 간행물의 경우에만 합리적 이유 없이 가격할인을 금지하므로 평등원칙에도 위배된다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 이 사건 심판대상조항은 간행물을 판매하는 자들이 이를 판매하는 경우 제공할 수 있는 가격할인과 경제상의 이익의 범위를 제한(이하 ‘정가 판매 등 의무’라 한다)하고 있는데, 이는 이들의 영업의 자유와 경쟁의 자유를 제한하는 것이다. 그런데 직업의 자유는 영업의 자유를 포함하고, 이러한 영업의 자유를 근거로 원칙적으로 누구나 자유롭게 경쟁에 참여할 수 있는바, 결국 이 사건 심판대상조항은 헌법 제15조의 직업의 자유를 제한하고 있다(헌재 2021. 9. 30. 2019헌바217 참조).
(2) 청구인은 이 사건 심판대상조항이 소비자의 자기결정권을 침해한다고 주장한다. 청구인은 간행물 판매자와 소비자(독자)의 지위를 동시에 갖고 있기는 하나, 이 사건에서는 이 사건 심판대상조항이 간행물 판매자의 직업의 자유를 침해하는지가 주된 쟁점이고, 가격과 관련하여 소비자의 자기결정권이 제한되는 것은 간행물 판매자가 정가 판매 등 의무를 부담함에 따라 발생하는 부수적 효과이므로, 이는 간행물 판매자의 직업의 자유 침해 여부를 판단하는 과정에서 고려하는 것으로 충분하다. 따라서 소비자의 자기결정권 침해 여부는 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌마799; 헌재 2018. 6. 28. 2016헌바77등 참조).
(3) 청구인은 이 사건 심판대상조항이 예술의 자유, 행복추구권을 제한한다고 주장한다. 그러나 이 사건 심판대상조항은 간행물의 판매가격에 관하여 제한을 할 뿐 그 내용에 대하여는 아무런 규제를 하고 있지 않으므로 청구인의 예술의 자유가 제한된다고 볼 수 없다. 또한 행복추구권은 다른 자유권적 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로(헌재 2021. 7. 15. 2018헌마279등 참조), 직업의 자유 침해 여부에 대하여 판단하는 이상 행복추구권 침해 여부를 별도로 판단하지 않는다.
(4) 청구인은 이 사건 심판대상조항이 간행물 판매자와 다른 상품들의 판매자를 불합리하게 차별하므로 평등원칙에 위배된다는 취지로 주장한다. 그러나 이는 경제질서에 관한 헌법 제119조 제2항의 취지에 따라 이 사건 심판대상조항이 간행물 판매자에게 정가 판매 등 의무를 부과하는 것이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부를 판단하는 과정에서 검토될 수 있다. 따라서 청구인의 위 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.
(5) 따라서 이 사건의 쟁점은 이 사건 심판대상조항이 간행물 판매자인 청구인의 직업의 자유를 침해하는지 여부이다.
나. 도서정가제와 출판법
이른바 ‘도서정가제’는 출판법이 출판사로 하여금 법 소정의 간행물에 대하여 정가를 정하도록 하고, 거래상대방 또는 그 다음 거래단계별 사업자인 간행물을 판매하는 자로 하여금 이를 정가대로 판매하도록 하는 것이다. 이는 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부개정된 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제46조가 금지하는 재판매가격유지행위가 출판법에 의하여 강제된 것을 의미한다.
1970년대부터 출판사들의 사업자단체인 대한출판문화협의회와 서적판매상들의 사업자단체인 한국서점조합연합회 사이의 계약에 의한 상관행으로서 도서정가제가 시행되고 있었고, 구 공정거래법령은 예외적으로 허용되는 재판매가격유지행위로서 도서정가제를 인정하고 있었다. 1990년대 이후 대형할인매장, 온라인서점들의 서적에 대한 할인판매가 실시되며 가격경쟁이 매우 치열하게 전개되자, 출판계는 공정거래법에 의한 예외적인 재판매가격유지행위의 허용에서 나아가 그 시행을 담보할 수 있는 법적 장치를 마련하여 줄 것을 요구하였다. 이에 2002. 8. 26. 법률 제6721호로 ‘출판 및 인쇄진흥법’이 제정되어 현행과 같은 골격의 도서정가제가 도입되었고, 이후 ‘출판 및 인쇄진흥법’은 ‘출판문화산업 진흥법’(2007. 7. 19. 법률 제8533호)으로 법명이 변경되었다. 당시 도서정가제는 실용도서, 학습참고서, 발행일로부터 18개월이 경과한 간행물 등에는 적용되지 않았고, 가격할인 이외에 마일리지, 할인권 등 소비자에게 제공하는 추가적인 ‘경제상의 이익’을 규제하는 조항이 없었으며, 10%의 가격할인에 판매가의 10%에 해당하는 경제상의 이익을 추가로 제공하는 것을 허용하여 정가 대비 최대 19%의 할인이 허용되었다(이하 2014. 5. 20. 법률 제12603호로 출판법이 개정되기 이전의 제도를 ‘구 도서정가제’라 한다).
2014. 5. 20. 법률 제12603호로 개정된 출판법은 실용도서, 학습참고서, 발행일로부터 18개월이 경과한 간행물 등에 대해서도 도서정가제를 적용하되 발행일로부터 18개월이 지난 간행물은 대통령령이 정하는 바에 따라 정가를 변경할 수 있도록 하였다. 가격할인의 범위는 직접할인과 마일리지 등 ‘경제상의 이익’을 합하여 정가의 15% 이내에서만 가능하도록 규정하였다(이하 ‘신 도서정가제’라 한다). 신 도서정가제는 2021. 8. 10. 법률 제18382호로 개정된 출판법에 따라 정가를 변경할 수 있는 기간이 발행일로부터 18개월에서 12개월로 단축되는 등 일부 변동 사항을 제외하고 현재에도 유지되고 있다.
다. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 심사기준
직업의 자유에 대한 제한이 헌법상 용인되기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하여야 한다. 다만, 우리 헌법 전문과 제119조에 의할 때 경쟁의 자유는 국가의 법질서에 의하여 자유로운 경쟁을 해하는 행위를 효율적으로 규제함으로써 공정한 경쟁질서를 형성하고 확보하는 가운데 누리는 자유를 의미하는바, 직업의 자유와 같은 경제적 기본권 제한에 대한 위헌심사에 있어서는 헌법 제119조에 규정된 경제질서 조항의 의미를 충분히 고려하여야 한다. 위에서 살핀 바와 같이 도서정가제는 도서의 대형할인매장의 등장과 전자상거래 활성화에 따른 온라인 서점의 할인판매실시로 가격경쟁이 격화되자 과도한 할인경쟁의 방지를 통한 출판 유통질서의 확립 등을 위해 도입된 제도인바, 이 사건 심판대상조항에 의한 직업의 자유 제한이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부를 판단함에 있어 보다 유연하고 탄력적인 심사가 필요하다(헌재 2018. 6. 28. 2016헌바77등; 헌재 2021. 9. 30. 2019헌바217 참조).
(2) 목적의 정당성
이 사건 심판대상조항이 규정하고 있는 도서정가제는 지나친 가격경쟁으로 인한 간행물 유통질서의 혼란을 방지함으로써 저자와 출판사를 안정적으로 보호 육성하며, 다양한 서점 또는 플랫폼을 유지ㆍ장려하여 소비자인 독자의 도서접근권을 확대하고 문화적으로 다양하고 풍부한 내용의 간행물을 제공함으로써 출판산업과 독서문화가 상호작용하여 선순환하는 출판문화산업 생태계를 보호ㆍ조성하는 것을 그 입법목적으로 하는바, 이러한 입법목적은 정당하다.
(3) 수단의 적합성
(가) 간행물 판매자에게 정가 판매 등 의무를 부과하면, 자본력이 큰 소수 대형체인서점, 온라인서점 등(이하 ‘대형서점 등’이라 한다)의 시장지배력 확대로 인하여 쇠퇴하여 가는 지역서점, 중소형서점 등(이하 ‘지역서점 등’이라 한다)에게 최소한의 매출을 유지하면서 자생적 경쟁력을 강화할 수 있는 기회를 제공하여, 지역서점 등이 출판문화산업에서 대형서점 등과 함께 공존하면서 공정하게 경쟁할 수 있는 토대를 마련할 수 있다. 그리고 이를 통해 소비자인 독자의 도서접근권을 확대하고 문화적으로 다양하고 풍부한 내용의 간행물을 제공할 수 있게 되므로 정가 판매 등 의무는 위의 입법목적을 달성하는데 적합한 수단이다.
(나) 신 도서정가제 시행 이후의 통계를 보면 비록 종이책 시장의 매출액, 도서의 평균 발행 부수, 지역서점 매장 수는 감소하였지만 신규 출판사 및 발행 실적이 있는 출판사의 수와 신간 도서발행 종수가 증가하고 도서 정가의 상승 추이가 둔화된 것으로 확인된다.
그런데 시장의 지배와 경제력 남용 등을 방지하고 다양한 문화가 생겨날 수 있는 풍토를 조성하기 위한 경제 및 문화규제 영역에서는, 입법 당시에는 예상 또는 통제가 불가능한 외부적 상황의 변화가능성이 상존할 뿐만 아니라 다양한 변수가 있다. 이렇게 불확실한 여건에서는 사전에 경제분석 등 입법의 효과에 관한 검토를 거쳤다 하더라도 장래의 규제효과가 확실히 담보되기는 어렵다. 따라서 이러한 경우 규제입법의 수단의 적합성을 판단할 때에는 다양한 변수, 외부적 상황 변화 가능성 등 앞서 살핀 불확실한 여건을 종합적으로 고려하여야 한다.
신 도서정가제 실시 이후 종이책의 매출이 감소하고 지역서점의 매장 수가 줄어들었다고 하더라도 이는 도서시장에서만의 현상이 아니라 다양한 시장에서 발생하고 있는 현상으로 오늘날 인터넷의 발달과 같은 사회 경제적 환경의 변화가 초래한 결과로 볼 여지가 있다. 이러한 상황에서 만약 이 사건 심판대상조항과 같은 독과점을 방지하기 위한 장치가 없었다면 이와 같은 현상이 더욱 가속화되었을 것이라는 점을 부인하기는 어렵다. 따라서 이 사건 심판대상조항이 소비자인 독자의 도서접근권이나 다양하고 풍부한 내용의 간행물을 제공할 수 있는 환경 조성에 필요한 적합한 수단이 아니라고 보기는 어렵다. 또한 이러한 상황에서도 출판사의 수와 신간 도서발행 종수가 증가하였다는 점에 비추어 보면, 수단의 적합성이 인정된다.
(4) 최소침해성
(가) 종이출판물
1) 1990년대에 등장한 대형 할인점과 온라인서점의 할인 경쟁에 더해 2010년대에 들어서는 오픈마켓, 소셜커머스 등 무한 할인 경쟁을 벌이는 업종과 업체가 차례로 등장하면서 유통 경로에서 할인 압력 강도가 점차 가중되어 왔다. 구 도서정가제의 존재에도 불구하고 이것이 적용되는 신간 도서가 전체 판매도서에서 차지하는 비중은 높지 않았고, 이조차 19%(10%할인 및 판매가의 10% 마일리지)까지 할인이 허용되었다. 온라인서점에서는 구 도서정가제 하에서 발행일로부터 18개월이 지나 정가 판매 등 의무가 적용되지 않는[구 출판법(2007. 7. 19. 법률 제8533호로 개정되고, 2012. 1. 26. 법률 제11229호로 개정되기 전의 것) 제22조 제3항, 구 출판법(2012. 1. 26. 법률 제11229호로 개정되고, 2014. 5. 20. 법률 제12603호로 개정되기 전의 것) 제22조 제4항 참조] 이른바 ‘구간 도서’의 경우 50% 이상의 할인을 제공하거나, 신간 도서 1권을 사면 구간 도서 1권을 끼워 주는 ‘원 플러스 원 마케팅’이 성행하였고, 이로 인해 많은 오프라인서점들이 폐업으로 몰렸다.
정가와 대비하여 출판사가 서점에 공급하는 단가의 비율을 의미하는 공급률은 동일한 간행물의 경우에도 출판사와 각 서점이 간행물 공급계약을 체결할 때 출고부수, 출판사의 판매촉진 정책, 서점의 요청에 따라 달라진다. 그런데 소수의 대형출판사, 대형체인서점, 온라인서점(이하 ‘대형출판사 등’이라 한다)의 경우 자본력과 협상력을 바탕으로 자신에게 유리하거나 또는 원하는 공급률을 설정하고 소비자에게 가격할인을 제공하는 등 적극적인 판매촉진 정책을 실시함으로써 시장 장악력을 유지ㆍ확대할 수 있다. 이와 달리 자본력과 협상력이 부족한 대다수의 중소형출판사, 중소형서점, 지역서점(이하 ‘중소형출판사 등’이라 한다)은 경비, 반품률, 저자 인세 등을 고려할 때 필요한 최소한의 공급률도 관철시키기 어려워 적극적인 판매촉진 정책을 펼칠 여력이 상대적으로 부족한 것이 사실이다.
출판문화산업에서 존재하고 있는 이러한 자본력, 협상력 등의 차이를 간과하고 형식적 자유시장 논리에 따라 그대로 방임한다면, 결국 소수의 대형출판사 등만 시장을 장악하여 출판문화산업을 독과점하는 한편, 중소형출판사 등은 현저히 위축되거나 도태될 개연성이 매우 높다. 이에 따라 출판문화산업은 소수 업체들의 시장지배로 인해 공정한 경쟁질서가 깨어지고, 출판문화산업의 의사결정이 소수 업체들에 집중됨으로써 중소형출판사 등 종사자들의 생존 위협으로 이어지게 될 것이다(헌재 2018. 6. 28. 2016헌바77등 참조).
그렇게 되면 중소형출판사 등은 폐업을 하거나 생존을 위해 상업성이 인정되어 안정적인 매출과 수익을 올릴 수 있는 간행물이나 출간 경험이 있어서 실패의 위험이 낮은 저자들의 출간ㆍ판매를 우선시하는 영업 전략을 추구하게 된다. 그 결과 상업성은 부족하지만 학술적ㆍ문화적 가치가 있는 간행물, 사회 주류적 관점에 속하지 않는 도전적ㆍ개성적 간행물 및 새로운 저자의 간행물이 출현할 기회가 적어지고, 이는 우리 사회 전체의 문화적 다양성 축소로 이어진다. 이를 막기 위해서는 국가가 대형출판사 등과 중소형출판사 등이 공존ㆍ상생할 수 있는 문화ㆍ경제적 환경을 조성할 필요가 있다.
2) 1990년대 이후 전자상거래의 확산, 독서 문화의 변화에 따른 출판문화산업의 변화로 인해, 성인 종이책 독서자의 다수가 도서 구입처로 ‘시내 대형서점’(34.7%) 및 ‘인터넷 서점, 인터넷 쇼핑몰’(32.9%)을 이용하는 반면 ‘동네 소형서점’, ‘특정 분야 서점’은 각 12.3%, 1.2%에 불과할 정도로(‘2021년 국민 독서실태 조사’ 참조) 소수의 대형서점 등의 시장지배 확대 및 지역상권 장악이 진행되었다. 이러한 상황에서 정가 판매 등 의무가 존재하지 아니하면 소수의 대형서점 등에 비교할 때 시장지배와 자본력에 격차가 큰 지역서점 등의 경쟁력 회복은 더욱 어려운 일이 될 것이다.
한편 정가 판매 등 의무가 없어 서점들 간 가격 경쟁이 치열해지면 각 서점들은 간행물을 공급하는 출판사에게 일정 부분 공급률 인하를 요청할 유인이 커진다. 이 경우 자본력이 있는 대형출판사의 간행물이나 상업성 등이 인정되어 다량의 부수를 인쇄함으로써 원가를 절감할 수 있는 간행물 등은 상대적으로 낮은 공급률로 서점에 공급되어 가격할인을 포함한 서점의 적극적 판매촉진 정책의 대상이 될 수 있는 반면, 자본력이 부족한 중소형출판사의 간행물이나 상업성 부족 등의 이유로 소량의 부수를 인쇄하여 원가가 높은 간행물 등은 그만큼 상대적으로 높은 공급률로 서점에 공급이 될 수밖에 없고 그 결과 서점도 가격할인을 제공하지 않을 가능성이 높아진다. 이는 대형출판사와 중소형출판사의 격차를 더욱 확대시키고 상업성은 부족하지만 학술적ㆍ문화적 가치가 있는 간행물, 사회 주류적 관점에 속하지 않는 도전적ㆍ개성적 간행물 및 새로운 저자의 간행물이 출현할 기회를 축소시켜 문화적 다양성을 떨어뜨리게 된다.
결국 간행물 판매자에게 정가 판매 등 의무를 부과하는 입법자의 판단은 합리적일 뿐만 아니라 필요하다고 충분히 인정할 수 있다.
3) 간행물 판매자가 신간과 달리 구간 도서에 대해서 자유롭게 가격 할인을 할 수 있도록 허용하면, 앞서 살펴보았듯 구 도서정가제가 적용되던 시기의 ‘원 플러스 원 마케팅’(신간 1권 + 구간 1권) 및 구간 도서에 대한 50% 이상의 할인 마케팅이 가능해진다. 이 경우 구간 도서를 가격할인을 위한 마케팅의 수단으로 사용하여 실질적으로 신간 도서에 대한 규제를 잠탈하는 등 간행물 유통질서를 해할 우려가 있을 뿐만 아니라, 가격경쟁력의 차이로 인해 신간 도서의 제작ㆍ판매가 위축되어 소비자의 도서접근권 및 간행물 다양성의 축소로 이어질 개연성이 높다. 나아가 앞서 보았듯 이 사건 심판대상조항의 입법목적은 단순히 간행물 유통시장 참여자 중 일부의 경쟁력을 회복시키는 것이 아니라, 지나친 가격경쟁으로 인하여 전반적인 간행물 유통질서가 교란되는 것을 방지하고 나아가 저자, 출판사, 독자가 모두 포함된 출판문화산업 생태계를 보호ㆍ조성하는 것이다. 대형서점 등에게만 정가 판매 등 의무를 부과하면 현행법이 허용하는 범위를 초과하는 가격할인을 제공할 여력이 있는 소수의 중소형서점(이하 ‘강소형서점’이라 한다)은 상대적인 가격경쟁력 우위를 바탕으로 대형서점 등과 대등한 지위에서 경쟁하는 것이 가능해 질 수도 있다. 그러나 현행법이 허용하는 범위에서조차 가격할인을 제공할 여력이 없는 다수의 중소형서점은 시설과 서비스경쟁력에서는 대형서점 등에, 가격경쟁력에서는 강소형서점에 뒤처지는 등 현재보다도 훨씬 어려운 경쟁환경 속에서 존폐의 위기에 내몰리게 될 개연성이 높다. 저자ㆍ출판사가 제작한 간행물이 독자를 직접적으로 만나는 공간인 서점이 다수 사라지면 출판문화산업 생태계의 보호는 그만큼 더 어려워진다. 따라서 위 입법대안들은 이 사건 심판대상조항의 입법목적을 동등하게 달성할 수 있는 실효적인 수단이라고 보기 어렵다.
4) 출판법은 사회복지시설에 판매하는 간행물, 저작권자에게 판매하는 간행물 등 이 사건 심판대상조항이 적용되지 않는 예외를 인정하고(출판법 제22조 제7항), 간행물을 판매하는 자는 독서 진흥과 소비자 보호를 위하여 정가의 15% 이내에서 가격할인과 경제상의 이익을 자유롭게 조합하여 판매(이 경우 가격할인은 10% 이내)할 수 있도록 규정하여(제22조 제5항) 간행물 판매자의 직업의 자유가 제한되는 범위를 한정하고 있다.
출판사는 재고소진, 판매촉진 정책 등 자율적인 판단에 근거하여 발행일로부터 12개월이 지난 간행물의 정가를 인하할 수 있다(출판법 제22조 제2항 참조). 출판사는 여러 사정을 고려하여 자율적으로 정가를 인하함으로써 시장의 수요에 대응할 수 있고, 정가 인하는 간행물 판매자의 가격할인과 실질적으로 동일한 효과를 갖는 점에서 소비자가 부담하는 가격 불이익의 정도도 어느 정도 조정되고 있다.
한편 문화체육관광부장관은 출판법 제22조에 따른 간행물의 정가표시 및 판매(할인율을 포함한다) 제도에 관하여는 3년마다 그 타당성을 검토하여 폐지, 강화ㆍ완화 또는 유지 등의 조치를 하여야 하므로(출판법 제27조의2), 사회의 제반 사정을 고려하여 이 사건 심판대상조항에 따른 기본권 제한의 정도를 조정할 가능성도 열려 있다.
(나) 전자출판물
1) 전자출판물의 경우 저자가 출판사를 거치지 않고 직접 전자출판물을 제작하여 유통 플랫폼을 통해 판매하는 자가출판(self-publishing)이 가능하며, 출판사 및 전자책회사가 있는 경우에도 인쇄가 필요 없고 유통 구조가 훨씬 단순하며 물류ㆍ배송ㆍ반품 등의 문제가 발생하지 않는다. 인터넷 및 컴퓨터, 전자책단말기, 모바일폰 등 정보처리장치의 발달로 인해 독자는 언제 어디에서나 다양하고 풍부한 전자출판물을 접할 수 있다. 웹소설, 웹툰, 오디오북 등 새로운 형태의 전자출판물이 출현하였고 그 콘텐츠는 전통적 간행물에 비해 상업성ㆍ오락성에 더 비중을 두는 경향이 발견된다. 한편 비교법적으로 종이출판물과 전자출판물을 구분하여 전자에 대해서만 도서정가제를 적용하는 경우가 존재한다.
2) 전자출판물은 물성(物性)이 없기 때문에 소비자 또는 독자는 인터넷만 연결되어 있다면 언제, 어디서든 상대적으로 저렴한 가격으로 콘텐츠에 접근할 수 있다는 장점이 있다. 그러나 이는 종이출판물과 달리 결제 등 일정한 절차를 거치지 않으면 책의 전체 내용을 일별하기 어렵고, 공간의 특성을 활용한 진열 또는 큐레이션이 불가능하며, 독서의 일부이기도 한 서점에 가서 직접 간행물을 고르고 값을 치르는 행위가 불가능하다는 것이 단점이 되기도 한다. 정보 또는 콘텐츠의 바다라고 할 수 있는 인터넷 환경에 존재하는 접근가능한 콘텐츠가 무한할지라도, 이를 일별하고 의미 있게 이해하는 우리의 인식능력에는 한계가 있다. 표지, 크기, 페이지 수 등 간행물 및 그 간행물을 배열하는 공간의 물성은 위 인식능력의 한계를 보조ㆍ보완하여 소비자 또는 독자의 도서 선택에 유의미한 영향을 미친다. 이는 도서 선택 시 주로 이용하는 정보원으로 ‘서점, 도서관 등에서 책을 직접 보고’가 여전히 성인(22.6%), 학생(29.1%) 모두에서 1위를 차지하는 점에서도 뒷받침된다(‘2021년 국민 독서실태 조사’ 참조). 종이출판물을 직접 구매하고 페이지를 넘기면서 독서를 하는 행위는 전자출판물을 구매하여 모바일폰 등 정보처리장치를 통해 독서를 하는 행위와 구분되는, 독립적 경험의 대상이기도 하다. 전자출판물과 종이출판물은 상호보완적인 관계로 어느 한 쪽이 다른 쪽을 완전히 대체할 수 없다.
3) 저작물 등의 내용, 즉 콘텐츠가 동일한 종이출판물이 이미 존재하거나 동시에 제작되는 경우 종이출판물과 달리 전자출판물에 대해서만 이 사건 심판대상조항의 적용을 배제하면 독자는 종이출판물 대신 가격이 저렴한 전자출판물을 구매하는 자기잠식효과(cannibalization)가 발생하여 간행물 유통질서에 부정적인 영향을 미칠 것이라고 쉽게 예상할 수 있다. 종이출판물로 출간되지 않고 오직 전자출판물의 형태로만 제작되는 경우(이하 ‘순수 전자출판물’이라 한다)에는 위와 같은 자기잠식효과가 발생하지 않는다. 그러나 종이출판물 및 종이와 병행하는 전자출판물에 대하여만 판매자에게 정가 판매 등 의무를 부과할 경우 전략적으로 종이출판을 포기하고 순수 전자출판물만을 출판하는 출판형태가 증가할 것으로 예상할 수 있다. 직접 펼쳐볼 수 있는 종이출판물의 수가 줄어들면 이를 진열하는 공간인 오프라인서점이 쇠퇴하게 되고, 종이출판물을 직접 열람ㆍ구매할 수 있는 오프라인서점이 쇠퇴하면 소비자 또는 독자가 전자출판물을 구매하는 경향 및 비중이 올라가고, 이는 다시 종이출판산업이 쇠퇴하는 악순환으로 이어진다. 한편 상대적으로 전자출판물에 접근하기 어렵거나 전자출판물 독서에 어려움을 겪는 독자층이 분명히 존재하는 현실에서, 종이출판산업의 쇠퇴는 독자의 도서접근권에도 부정적인 영향을 미친다. 결국 전자출판물에 대해서만 이 사건 심판대상조항을 적용하지 않는 것은 종이출판문화산업과 전자출판문화산업의 균형을 깨뜨리고 전체 출판문화산업의 구조를 후자 중심으로 재편할 개연성이 높고, 이로 인해 양자의 상호보완적 관계가 더 이상 유지되기 어렵게 될 우려가 있다. 참고로 독일의 도서정가법은 제정(2002년) 당시에는 종이출판물에만 적용되었으나 “전자서적과 관련해서도 도서 및 서점의 다양성을 유지ㆍ보존하기 위한 핵심적인 수단으로서 도서정가제를 확고히 보장”하고자 2016년에 법을 개정하여 전자출판물에도 도서정가제를 적용하게 되었다.
4) 인터넷의 발달에 힘입어 전자출판이 도입되기 시작한 초기에는 창작자가 출판사 등을 거치지 않고 직접 전자출판물을 제작하여 판매하거나, 블로그나 인터넷 게시판에 연재하는 등 전통적인 종이출판의 제작ㆍ유통과정을 탈피한 새로운 방식이 주목받았다. 그러나 전자출판물 시장이 급속도로 성장하면서 웹툰 및 웹소설의 경우처럼 작가와 계약을 맺고 전자출판물의 제작ㆍ유통에 관여하는 에이전시 또는 매니지먼트 회사, 전자출판물을 전문적으로 제작하는 회사가 등장하는 등 전통적인 종이출판문화산업의 제작ㆍ유통과 유사한 구조가 등장하였다. 해외에서는 전자출판 유통구조에서 거대한 영향력을 구축한 유통 플랫폼 업체와 출판사 사이에 전자출판물의 수익배분율 문제로 분쟁이 발생하기도 하였고, 우리나라에서도 거대한 자본력과 네트워크 효과를 갖춘 대형포털 등 소수의 업체(플랫폼)에 전자출판물 유통이 집중되는 현상이 포착되고 있다. 또한 유통업체가 창작자와 직접 계약을 맺고 전자출판물 출판에도 관여하는 등 출판ㆍ제작과 유통의 구분이 불분명해지는 경향도 관찰된다. 그렇다면 위 4. 다. (4). (가) 항에서 살펴본 종이출판물과 유사하게, 이 사건 심판대상조항은 자본력과 네트워크 효과를 갖춘 소수의 유통 플랫폼 업체(이하 ‘대형플랫폼’이라 한다)가 전자출판문화산업을 지배하고 경제력을 남용하는 것을 방지하고, 대형플랫폼을 제외한 다른 전자출판문화산업 행위자간의 공존ㆍ상생을 도모함으로써 문화적 다양성을 보존하기 위하여 합리적이고 필요한 수단이라고 인정될 수 있다.
5) 이 사건 심판대상조항은 출판사가 판매를 목적으로 저자, 발행인, 발행일, 출판사, 국제표준 자료번호(ISBN) 또는 콘텐츠식별체계(COI) 등 5가지 기록사항을 표시하여 발행한 출판법상 전자출판물에만 적용되므로(출판법 제2조 제3호, 제22조 제1항 및 제3항, 출판법 시행령 제3조 참조), 국제표준 자료번호 등을 부여받지 않은 전자출판물을 판매하는 경우 또는 국제표준 자료번호 등을 부여받은 전자출판물을 판매가 아닌 대여 등의 방식으로 제공하는 경우 등에는 판매자의 정가 판매 등 의무가 발생하지 않는다(다만 이 경우 부가가치세법 제26조 제1항 제8호에 따른 부가가치세 면제도 적용되지 아니한다). 따라서 이 사건 심판대상조항에 의해 발생하는 기본권제한의 범위는 완화되어 있다고 볼 수 있다.
6) 한편 도서정가제의 도입 배경, 전자출판산업의 규모와 발전 형태, 전자출판물에 관한 소비자의 인식 및 접근성 등 문화ㆍ역사ㆍ경제적 특성을 고려하여 각국은 전자출판물에 대한 도서정가제 적용 여부를 다르게 정할 수 있다. 따라서 비교법적으로 도서정가제 도입국 중 전자출판물에 도서정가제를 적용하지 않는 국가가 있다고 해서 이 사건 심판대상조항이 최소침해성에 위배된다고 볼 수는 없다.
(다) 소결
이 사건 심판대상조항은 최소침해성에 위배되지 아니한다.
(5) 법익균형성
(가) 간행물 판매자는 이 사건 심판대상조항에 의해 영업상 가격을 자유롭게 책정할 수 없는 기본권의 제한을 받는다. 그러나 이는 영업에 있어서 경쟁 자체를 금지하는 것이 아니라 그 방법 중 하나인 가격경쟁을 제한하는 것이며, 일체의 가격경쟁을 금지하는 것이 아니라 일정범위를 초과한 가격경쟁을 제한하는 것이다. 결국 ① 간행물 판매자는 출판법이 허용하는 범위 내의 가격경쟁 및 매장환경 개선, 북 큐레이션, 저자 관련 행사 등 비가격적 서비스경쟁을 여전히 할 수 있는 점, ② 앞서 보았듯 이 사건 심판대상조항은 대형서점 등과 지역서점 등이 공정하게 경쟁할 수 있는 토대를 마련하기 위한 것으로, 단기적 측면 및 가격 책정의 측면에서는 직업의 자유가 축소되는 면이 있으나 장기적 측면 및 시장 전체의 측면으로는 직업의 자유를 보장ㆍ확대하는 효과를 기대할 수 있는 점, ③ 전자출판물 판매자는 이 사건 심판대상조항이 적용되지 않는 전자출판물 제공 방식을 선택할 수 있고, 실제로 대여 등의 제공 방식이 현재 전자출판시장 영업 모델로서 상당한 비중을 차지하고 있는 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 이 사건 심판대상조항으로 인해 간행물 판매자가 제한 받는 직업의 자유는 크지 않다.
(나) 청구인은 이 사건 심판대상조항이 별다른 효과 없이 소비자의 후생만 감소시키고 있다고 주장한다. 소비자가 더 유리한 거래조건으로 상품을 구매하는 것이 소비자후생의 중요한 부분임은 부인할 수 없다. 그러나 간행물은 ‘지식문화 상품’이라는 특성이 있다. 지식문화 상품인 간행물에 관한 소비자의 후생은 단순히 저렴한 가격에 상품을 구입함으로써 얻는 경제적 이득에만 한정되지 않고, 문화적 다양성의 가치가 실현되는 출판유통 환경 속에서 출판ㆍ판매되는 다양한 관점의 간행물을 선택할 권리 및 간행물을 선택함에 있어 필요한 지식 및 정보를 용이하게 제공받을 권리도 포괄하는 것이다.
한국출판문화진흥원이 조사한 통계에 따르면 신간 도서에 부여되는 국제표준 자료번호(ISBN)의 연간 부여 건수는 종이책의 경우 2013년 116,770건에서 2018년 152,130건으로, 발행 실적이 있는 출판사 수는 2012년 6,222개에서 2018년 8,058개로 증가하였고, 학습참고서를 취급하지 않고 특정 분야의 단행본 또는 독립출판물 판매를 중심으로 운영하는 서점은 2015년 101개에서 2018년 466개로 증가하였다. 결국 심판대상조항으로 인하여 전체적인 소비자후생이 제한되는 정도는 크지 않다고 평가할 수 있다.
(다) 결국 이 사건 심판대상조항으로 인해 제한되는 기본권보다, 저자와 출판사를 안정적으로 보호 육성하고, 다양한 서점 또는 플랫폼을 유지ㆍ장려하여 소비자인 독자의 도서접근권을 확대하고자 하는 등의 이 사건 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익이 더 중대하다 할 것이므로, 이 사건 심판대상조항은 법익의 균형성에 위배되지 아니한다.
(6) 소결론
이 사건 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관 유남석 이은애 이종석 이영진 문형배 이미선 김형두 정정미
[별지] 관련조항
출판문화산업 진흥법(2012. 1. 26. 법률 제11229호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
3. “간행물”이란 종이나 전자적 매체에 실어 읽거나 보거나 들을 수 있게 만든 것으로 저자, 발행인, 발행일, 그 밖에 대통령령으로 정하는 기록 사항을 표시한 것을 말한다.
출판문화산업 진흥법(2014. 5. 20. 법률 제12603호로 개정된 것)
제22조(간행물 정가 표시 및 판매) ① 출판사가 판매를 목적으로 간행물을 발행할 때에는 소비자에게 판매하는 가격(이하 “정가”라 한다)을 정하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 간행물에 표시하여야 한다.
③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 전자출판물의 경우에는 출판사가 정가를 서지정보에 명기하고 전자출판물을 판매하는 자는 출판사가 서지정보에 명기한 정가를 구매자가 식별할 수 있도록 판매사이트에 표시하여야 한다.
출판문화산업 진흥법(2021. 8. 10. 법률 제18382호로 개정된 것)
제22조(간행물 정가 표시 및 판매) ② 발행일부터 12개월이 지난 간행물은 대통령령으로 정하는 바에 따라 정가(定價)를 변경할 수 있다. 이 경우 정가표시는 제1항을 준용한다.
⑦ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 간행물에 대하여는 제4항 및 제5항을 적용하지 아니한다.
1. 삭제
2. 사회복지시설에 판매하는 간행물
3. 저작권자에게 판매하는 간행물
4. 삭제
5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 간행물
⑧ 제5항에서 “경제상의 이익”이란 간행물의 거래에 부수하여 소비자에게 제공되는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.
1. 물품
2. 마일리지(판매가의 일정 비율에 해당하는 점수 등을 말한다)
3. 할인권
4. 상품권
5. 제1호부터 제4호까지에서 규정한 것 외에 소비자가 통상 대가를 지급하지 아니하고는 취득할 수 없는 것이라고 인정되는 것