헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47 등 [기각]
출처
헌법재판소
변호사시험법 제7조 위헌확인 등
[2016. 9. 29. 2016헌마47⋅361⋅443⋅584⋅588(병합)]
판시사항
1. 변호사시험의 응시기간과 응시횟수를 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일 또는 취득예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회로 제한한 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조 제1항(이하 ‘응시기회제한조항’이라 한다)이 변호사시험에 5회 모두 불합격한 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)
2. 응시기회 제한이 없는 의사⋅약사 등의 다른 자격시험 및 사법시험 응시자들과 비교하여 위 조항이 변호사시험 응시자들의 평등권을 침해할 가능성이 있는지 여부(소극)
3. 병역의무의 이행만을 응시기회제한의 예외로 인정하는 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제7조 제2항에 대하여 임신 및 출산을 이유로 변호사시험에 응시하지 않은 자가 제기한 심판청구가 청구기간을 준수하여 적법한지 여부(소극)
결정요지
1. 장기간의 시험 준비로 인력 낭비가 문제되었던 사법시험의 폐해를 극복하고 교육을 통하여 법조인을 양성한다는 법학전문대학원의 도입취지를 살리기 위하여 응시기회에 제한을 두어 시험 합격률을 일정 비율로 유지하고, 법학전문대학원의 교육이 끝난 때로부터 일정기간 동안만 시험에 응시할 수 있게 한 것은 정당한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.
현행 변호사시험의 운영방식상 법학전문대학원 졸업자의 약 4분의 3이 변호사시험에 최종합격하고 있고, 변호사 자격을 취득하지 못하는 결과가 발생하는 것은 법학전문대학원에서의 교육 수료와 변호사시험 합격을 조건으로 변호사 자격을 취득하는 현행 제도에 내재되
어 있으므로, 변호사시험의 응시기회를 제한한 것이 과도한 제약이라고 할 수 없다. 다른 법학전문대학원에서 석사학위를 다시 취득하였다 하여 변호사시험에 재응시할 수 있도록 허용한다면 장기간 시험 준비로 인한 인력낭비를 방지하기 위한 응시기회제한조항의 입법목적을 달성할 수 없으므로, 위 조항이 그러한 예외를 인정하지 않는다 하여 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없다.
변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 인력 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험 합격률의 저하 및 법학전문대학원의 전문적인 교육효과 소멸 등을 방지하고자 하는 공익은 청구인들이 더 이상 시험에 응시하지 못하여 변호사를 직업으로 선택하지 못하는 불이익에 비하여 더욱 중대하다. 따라서 위 조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.
2. 의사⋅약사 등의 다른 자격시험은 응시기회에 제한을 두고 있지 않으나 응시자에게 요구하는 능력이나 이를 평가하는 방식이 변호사시험과 다르고, 위 시험들에서는 변호사시험과 달리 장기간 시험 준비로 인한 인력 낭비의 심각성 등의 문제가 나타나고 있지 않다. 사법시험은 법학전문대학원이라는 전문교육과정을 거칠 것을 요구하는 변호사시험과는 달리 특정 전문교육과정을 요구하지 않는 점에서 본질적으로 차이가 있고, 입법자는 사법시험 재응시를 무제한 허용함으로 인하여 발생한 인력낭비 등의 문제를 극복하고자 변호사시험을 도입하였다.
따라서 다른 자격시험 내지 사법시험 응시자와 변호사시험 응시자를 본질적으로 동일한 비교집단으로 볼 수 없으므로, 응시기회제한조항이 청구인들의 평등권을 침해할 가능성은 없다.
3. 청구인 최○경(2016헌마361)은 변호사시험법 제7조 제2항이 임신 및 출산을 응시기회제한의 예외사유로 규정하지 않고 있다는 사실을 늦어도 제5회 변호사시험의 시행일 첫날인 2016. 1. 4. 알았다고 보인다. 따라서 그로부터 90일이 지나 2016. 5. 7. 제기한 청구인 최○경의 변호사시험법 제7조 제2항에 대한 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하다.
심판대상조문
변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제7조 (응시기간 및 응시횟수의 제한) ① 생략
② ｢법학전문대학원 설치⋅운영에 관한 법률｣ 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 후 ｢병역법｣ 또는 ｢군인사법｣에 따른 병역의무를 이행하는 경우 그 이행기간은 제1항의 기간에 포함하지 아니한다.
변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조 (응시기간 및 응시횟수의 제한) ① 시험(제8조 제1항의 법조윤리시험은 제외한다)은 ｢법학전문대학원 설치⋅운영에 관한 법률｣ 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 다만, 제5조 제2항에 따라 시험에 응시한 석사학위취득 예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다.
② 생략
참조조문
헌법 제11조 제1항, 제15조, 제25조, 제36조 제2항, 제37조 제2항
헌법재판소법 제69조 제1항
변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제1조 (목적) 이 법은 변호사에게 필요한 직업윤리와 법률지식 등 법률사무를 수행할 수 있는 능력을 검정하기 위한 변호사시험에 관하여 규정함을 목적으로 한다.
변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제2조 (변호사시험 시행의 기본원칙) 변호사시험(이하 “시험”이라 한다)은 ｢법학전문대학원 설치⋅운영에 관한 법률｣에 따른 법학전문대학원(이하 “법학전문대학원”이라 한다)의 교육과정과 유기적으로 연계하여 시행되어야 한다.
변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제12조 (시험의 일부면제) 법조윤리시험에 합격한 사람은 제7조의 기간 중 그 시험을 면제한다.
변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제15조 (위원회의 소관 사무) 위원회는 다음 각 호의 사항을 심의한다.
1.∼2. 생략
3. 시험합격자의 결정에 관한 사항
4. 생략
5. 그 밖에 시험에 관하여 법무부장관이 회의에 부치는 사항
참조판례
1. 헌재 2009. 2. 26. 2008헌마370등, 판례집 21-1상, 292, 303-305 헌재 2012. 4. 24. 2009헌마608등, 판례집 24-1하, 160, 168
헌재 2013. 9. 26. 2012헌마365, 판례집 25-2하, 94, 101-102
2. 헌재 2015. 6. 25. 2011헌마769등, 판례집 27-1하, 513, 521
당사자
청 구 인 별지명단과 같음
주문
1. 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조 제1항에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인 최○경의 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제7조 제2항에 대한 심판청구를 각하한다.
이유
1. 사건개요
가. 청구인 최○경을 제외한 나머지 청구인들은 모두 2012년 2월에 법학전문대학원 석사학위를 취득한 자들로서 2012년 1월에 실시된 제1회 변호사시험부터 2016년 1월에 실시된 제5회 변호사시험까지 5회 모두 불합격하였다. 이들은 변호사시험의 응시기간과 응시횟수(이하 둘을 합하여 ‘응시기회’라 한다)를 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일(석사학위 취득예정인 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일, 이하 둘을 합하여 ‘석사학위 취득(예정)시점’이라 한다)부터 5년 내에 5회로 제한한 변호사시험법 제7조 제1항으로 인하여 향후 변호사시험에 더 이상 응시하지 못하게 되자, 위 조항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 청구인 최○경(2016헌마361)은 2014년 2월 법학전문대학원 석사학위를 취득하였고, 임신을 이유로 2016년 1월에 실시된 제5회 변호사시험에 응시원서를 접수하지 않았다. 청구인 최○경은 변호사시험법 제7조 제2항이 임신 및 출산이라는 사유를 응시기회제한의 예외로 인정하지 않아 변호사시험의 응시기회를 1회 상실하였다고 주장하며 변호사시험법 제7조 제2항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 청구인 박○범(2016헌마443)은 법조윤리시험에 합격한 경우 변호사시험법 제7조의 응시기간 내에만 법조윤리시험 응시를 면제하도록 규정한 변호사
시험법 제12조에 대한 심판청구를, 청구인 양○석(2016헌마588)은 예비적으로 다른 법학전문대학원에 입학하여 석사학위를 재취득한 경우에도 변호사시험법 제7조 제1항을 ‘최초의’ 법학전문대학원 석사학위 취득(예정)시점으로부터 5년 내에 5회 응시할 수 있다고 해석하는 한 기본권을 침해한다는 심판청구를 함께 제기하였다.
2. 심판대상
가. 청구인 박○범(2016헌마443)은 변호사시험법 제12조에 대해서도 헌법소원심판을 청구하고 있으나, 청구인 박○범이 변호사시험법 제7조 제1항에 의하여 변호사시험에 더 이상 응시하지 못하게 된 상황에서 법조윤리시험 면제에 관한 변호사시험법 제12조가 별도로 청구인 박○범의 기본권을 침해할 가능성은 없다. 청구인 박○범도 변호사시험법 제12조 고유의 기본권 침해사유를 주장하고 있지 아니하다. 변호사시험법 제12조를 심판대상에서 제외한다.
청구인 양○석(2016헌마588)은 예비적으로 변호사시험법 제7조 제1항의 ‘법학전문대학원 석사학위 취득(예정)시점으로부터 5년 내에 5회’ 부분을 ‘최초의’ 석사학위 취득(예정)시점으로부터 5년 내에 5회로 해석하는 한 기본권을 침해한다는 청구를 하고 있다. 이 부분 청구는 변호사시험법 제7조 제1항 중 일부 내용을 다투는 것으로서 동일한 심판대상에 관한 주위적 청구의 양적 일부분에 불과하여 진정한 의미의 예비적 청구라고 볼 수 없으므로, 이를 별도의 심판대상으로 삼지 아니하고, 다만 이유 중에서 함께 판단하기로 한다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바24; 헌재 2013. 10. 24. 2011헌바79).
나. 심판대상은 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조 제1항(이하 ‘응시기회제한조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부 및 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제7조 제2항이 청구인 최○경의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항들 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것)
제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ① 시험(제8조 제1항의 법조윤리시험은 제외한다)은 ｢법학전문대학원 설치⋅운영에 관한 법률｣ 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 다만, 제5조 제2항에 따라 시험에 응시한 석사학위취득 예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다.
변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것)
제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ② ｢법학전문대학원 설치⋅운영에 관한 법률｣ 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 후 ｢병역법｣ 또는 ｢군인사법｣에 따른 병역의무를 이행하는 경우 그 이행기간은 제1항의 기간에 포함하지 아니한다.
[관련조항]
변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것)
제1조(목적) 이 법은 변호사에게 필요한 직업윤리와 법률지식 등 법률사무를 수행할 수 있는 능력을 검정하기 위한 변호사시험에 관하여 규정함을 목적으로 한다.
제2조(변호사시험 시행의 기본원칙) 변호사시험(이하 “시험”이라 한다)은 ｢법학전문대학원 설치⋅운영에 관한 법률｣에 따른 법학전문대학원(이하 “법학전문대학원”이라 한다)의 교육과정과 유기적으로 연계하여 시행되어야 한다.
제12조(시험의 일부면제) 법조윤리시험에 합격한 사람은 제7조의 기간 중 그 시험을 면제한다.
제15조(위원회의 소관 사무) 위원회는 다음 각 호의 사항을 심의한다.
3. 시험합격자의 결정에 관한 사항
5. 그 밖에 시험에 관하여 법무부장관이 회의에 부치는 사항
3. 청구인들의 주장
가. 변호사시험법 제7조 제1항(응시기회제한조항)
(1) 변호사시험의 응시기회를 제한하는 것은 단지 재응시자들이 적체되는 현상을 방지하기 위한 정책적 목적밖에 없다. 응시자들의 법학전문대학원 졸업년도와 같은 객관적 사유로 직업선택의 자유를 제한한 법률조항은 엄격한 비례원칙에 의하여 위헌여부를 심사해야 한다.
시간이 흐름에 따라 법학전문대학원의 교육효과가 희석되기 때문에 시험응시기간을 제한한다는 것은 경험칙에 부합하지 않고, 합격률이 낮아져 변호사시험이 사실상 선발시험으로 운영되고 있는 상황에서 응시기회까지 제한하는 것은 과도한 수단이다.
응시기회제한조항이 변호사시험에 5년 내에 5회 모두 불합격한 경우 법학전문대학원 석사학위를 재취득하더라도 응시기회를 재부여하지 않는 것은 침해의 최소성에 반한다. 응시기회제한조항의 입법목적은 절대평가제 채택 등 순수한 자격시험으로 운영하는 방식, 법학전문대학원의 입학인원 축소, 변호
사시험을 2차로 나누어 1차 시험 합격자에 한해 2차 시험에 응시하도록 하는 덜 제한적인 방법으로도 달성할 수 있다. 미국의 변호사시험이나 일본의 예비시험 제도, 일정기간의 재교육을 거쳐 응시기회를 재부여하는 방식 등 변호사시험 불합격자에 대한 대안도 전혀 두지 않는 것은 침해의 최소성에 위배된다.
변호사시험의 응시기회를 제한함으로써 달성하고자 하는 공익은 그 효과가 불확실한 반면 그로 인해 청구인들은 많은 비용과 시간을 투입하였으나 변호사 자격취득 기회를 상실하여 매우 중대한 손해를 입게 된다. 따라서 응시기회제한조항은 직업선택의 자유를 침해하며, 행복추구권 역시 침해한다.
변호사시험 응시횟수를 제한함으로써 변호사가 될 기회를 영구히 박탈하는 것은 향후 판⋅검사가 될 기회마저 박탈하는 것이므로 공무담임권 역시 침해된다.
(2) 응시기회제한을 두지 않는 의사 및 약사․공인회계사⋅변리사⋅법무사⋅세무사⋅공인노무사 등의 자격시험 응시자들과 달리 응시기회제한조항은 변호사시험 응시자들을 합리적 이유 없이 차별취급하여 평등권을 침해한다.
사법시험제도에서도 응시횟수를 제한하였다가 폐지하였으므로 응시기회제한조항이 변호사시험의 응시기회를 제한한 것은 사법시험과 변호사시험 응시자들을 차별한 것이며, 장기간 시험 응시 방지라는 목적은 법학전문대학원을 도입한 주된 이유가 아니어서 이를 근거로 양자를 차별하는 것은 불합리하다.
(3) 법학전문대학원 입학을 준비한 사람들은 종래에 변호사시험의 응시기회를 제한하는 취지의 법 규정이 전혀 없었으므로 응시기회가 제한되지 않을 것이라고 신뢰하여 왔는데, 그들이 2009. 3. 법학전문대학원에 입학한 뒤 한 학기가 지난 2009. 8. 29.에야 비로소 응시기회제한조항이 시행되고 그들에게까지 적용됨으로써 기본권을 소급하여 제한당하였다. 응시기회제한조항은 청구인들의 신뢰를 중대하게 침해한 것으로서 신뢰보호원칙에 위배된다.
나. 변호사시험법 제7조 제2항
변호사시험법 제7조 제2항은 오로지 병역의무를 이행하는 경우에만 응시기회제한의 예외를 인정할 뿐 임신과 출산에 대해서는 응시기회제한의 예외를 인정하는 규정을 두지 않음으로써 헌법 제34조가 보장하는 여성의 복지와 권익향상, 제36조의 모성보호규정에 위배되고, 청구인 최○경의 행복추구권을 침해한다.
4. 적법요건에 대한 판단
법령에 대한 헌법소원은 법령의 시행과 동시에 기본권 침해를 받게 되는 경
우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 안에, 그 법령이 시행된 날부터 1년 안에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 안에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 안에 청구하여야 한다.
청구인 최○경(2016헌마361)은 변호사시험법 제7조 제2항이 임신 및 출산을 응시기회제한의 예외사유로 규정하지 않고 있다는 사실을 늦어도 제5회 변호사시험의 시행일 첫날인 2016. 1. 4.에 알았다고 보인다. 그로부터 90일이 지나 2016. 5. 7. 이루어진 청구인 최○경의 변호사시험법 제7조 제2항에 대한 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하다.
5. 응시기회제한조항에 대한 본안 판단
가. 변호사시험의 응시기회제한과 합격자 현황
(1) 변호사시험은 2012년 1월 시행된 제1회 시험부터 응시기간을 5년으로, 그 기간 내의 응시횟수를 5회로 제한하였다. 당초 정부가 2008. 10. 20. 제출한 변호사시험법 법률안에서는 응시기회를 5년 내에 3회로 하는 내용이었으나, 입법자는 응시횟수를 2차례 늘려 5년 내에 5회로 제한하는 내용으로 변호사시험법을 2009. 5. 28. 제정하였다.
응시기회제한조항은 2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정되었을 때에는 오로지 법학전문대학원 석사학위를 취득한 자에게만 응시기회를 부여하였으나, 제1회 시험 시행 전인 2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정되면서는 법학전문대학원 석사학위 취득예정자의 지위에서도 변호사시험에 응시할 수 있도록 하는 단서조항을 추가하였다.
(2) 변호사시험의 합격률은 변호사시험관리위원회의 심의를 거쳐 법무부장관이 결정한다(변호사시험법 제15조 참조). 법무부는 2012년 제1회 변호사시험 합격자 발표 당시 법학전문대학원 과정을 충실히 이수하여 변호사로서의 능력과 자질을 갖춘 법학전문대학원 졸업생의 경우, 변호사 자격을 무난히 취득할 수 있도록 변호사시험을 자격시험으로 운영하기로 하고, 학사관리가 엄정하게 이루어 질 것을 전제로 합격인원을 결정한다고 밝혔다. 법무부는 그러한 기준에 따라 2012년 실시된 제1회 변호사시험에서 법학전문대학원 입학정원의 75% 수준의 인원에서 합격을 결정한다고 공표한 이래 2016년 실시된 제5회 변호사시험까지 동일한 수준의 합격인원을 유지하고 있다.
(3) 변호사시험 응시자 대비 합격률은 2012년 제1회 시험의 경우 87.15%였으나, 제2회75.17%, 제3회 67.63%, 제4회 61.11%로 계속 감소하여 2016년 제5
회 시험은 55.2%를 기록하였다. 변호사시험 제도의 시행 초기에는 시험에 불합격한 재응시자들이 없거나 누적되지 않았기 때문에 응시자 대비 합격률이 높았으나, 재응시자들이 누적되면서 응시자 대비 합격률이 감소하고 있다.
청구인 최○경을 제외한 나머지 청구인들이 속하는 법학전문대학원 제1기 입학자들의 경우 2012년 제1회 변호사시험 합격자부터 2016년 제5회 변호사시험 합격자까지의 누적합격률이 법학전문대학원 입학자 대비 약 80%대(석사학위 취득자 대비 약 90%대)인 것으로 추산된다. 법학전문대학원을 제1기로 졸업한 자들은 그들보다 앞선 졸업생이 없기 때문에 누적합격률이 유달리 높으나, 앞으로 현재의 합격인원이 유지된다고 가정하면, 장래에 변호사시험의 누적합격률은 법학전문대학원 입학자 대비 75% 내외로 수렴할 것으로 예상된다.
(4) 미국의 변호사시험 출제기관인 전미 변호사시험 관리협회(National Conference of Bar Examiners)가 발행한 자료에 따르면, 미국은 17개 주와 2개의 미국령에서 변호사시험의 응시횟수 제한을 두고 있고, 뉴욕과 캘리포니아 등 33개 주 및 콜럼비아 특별구와 2개의 미국령에서는 응시를 무제한 허용하고 있다. 변호사시험의 응시횟수 제한을 둔 주들은 각기 2회부터 6회까지의 제한을 두고 있다.
독일 법관법 및 독일의 주별로 사법시험에 대하여 규율하고 있는 법률에 따르면, 독일은 사법시험 1차 및 2차 시험 모두 2회의 응시횟수 제한을 두고 있고, 예외적으로 2차시험에 한하여 특정요건을 충족한 경우 1회의 추가응시를 허용한다.
일본의 경우 법과대학원(로스쿨) 도입에 맞추어 실시된 신(新) 사법시험은 2006년에 최초 실시되었을 당시에는 응시기회를 5년 내에 3회로 제한하였으나, 개정된 사법시험법에 따라 2015년에 실시된 신사법시험부터는 응시횟수제한을 폐지하여 5년간 최대 5회 응시할 수 있는 것으로 늘어났다.
나. 제한되는 기본권
(1) 변호사 자격을 취득하기 위해서는 변호사시험에 합격하여야 하는데(변호사법 제4조 제3호 참조), 청구인들은 응시기회제한조항으로 인하여 더 이상 시험에 응시할 수 없으므로 변호사 자격을 취득할 수 없다. 따라서 위 조항은 변호사 또는 변호사 자격을 요하는 직업을 선택하고자 하는 청구인들의 직업선택의 자유를 제한한다.
(2) 변호사시험은 ‘변호사에게 필요한 직업윤리와 법률지식 등 법률사무를
수행할 수 있는 능력을 검정하기 위한’(변호사시험법 제1조) 순수한 변호사 자격시험이다. 따라서 다른 법령에서 변호사 자격을 판사⋅검사 등 공무원의 임용 조건으로 정하고 있더라도 위 조항과 공무담임권과의 관련성은 간접적인 것에 불과하므로, 청구인들의 공무담임권 제한 주장에 대해서는 따로 판단하지 아니하고(헌재 2012. 4. 24. 2009헌마608등 참조), 행복추구권 침해 여부는 보다 밀접한 기본권인 직업선택의 자유 침해 여부에 대하여 판단하는 이상 따로 판단하지 아니한다.
(3) 의사⋅약사⋅공인회계사⋅변리사⋅법무사⋅세무사⋅공인노무사 등의 다른 자격시험은 응시자에게 요구하는 능력과 이를 평가하는 방식이 변호사시험과 다르고, 변호사시험과 달리 장기간 시험 준비로 인한 인력 낭비 문제의 심각성, 전문대학원에서의 교육과 자격시험 간 연계의 중요성 등의 문제가 나타나고 있지 않다. 따라서 다른 자격시험과 변호사시험은 응시기회제한조항에 의한 차별취급이 문제되는 본질적으로 동일한 비교집단으로 볼 수 없다.
사법시험은 법학전문대학원이라는 전문교육과정을 거칠 것을 요구하는 변호사시험과는 달리 특정 전문교육과정을 요구하지 않는 점에서 본질적으로 차이가 있다. 더욱이 입법자는 사법시험 재응시를 무제한 허용함으로 인하여 발생한 인력낭비 등의 문제를 극복하고자 변호사시험을 도입한 것이므로, 응시기회제한조항의 취지에 비추어 볼 때 사법시험과 변호사시험 응시자들을 본질적으로 동일한 비교집단으로 볼 수 없다.
이처럼 다른 자격시험 내지 사법시험 응시자와 변호사시험 응시자를 본질적으로 동일한 비교집단으로 볼 수 없으므로(헌재 2015. 6. 25. 2011헌마769등 참조), 응시기회제한조항에 의한 평등권 침해 문제는 발생하지 아니한다.
다. 응시기회제한조항이 직업선택의 자유를 침해하는지 여부
(1) 심사기준
응시기간과 응시횟수를 제한하는 것과 같이 직업선택의 자유에 대한 제한이 헌법상 용인되기 위해서는 과잉금지원칙에 따라 변호사시험제도가 추구하는 공익의 달성을 위하여 적합하고, 기본권 제약에 비추어 볼 때 필요하며, 또 제한의 목적과 적정한 비례관계를 유지하여야 한다.
다만 입법자가 변호사의 자격을 부여하기 위한 시험의 응시기간과 응시횟수를 제한할지 여부, 제한한다면 그 기간과 횟수는 어느 정도로 제한할 것인지 여부는 결국 변호사 자격제도의 한 부분을 형성하는 것이다. 어떠한 직업분야에 관하여 자격제도를 만들면서 그 자격요건을 어떻게 설정할 것인가에 관하
여는 국가에게 폭넓은 입법재량권이 부여되어 있으므로 유연하고 탄력적인 심사를 할 수 있다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌마365).
(2) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
변호사시험제도의 형성은 법학전문대학원제도의 도입 취지와 불가분의 관계로 연계되어 있다(헌재 2012. 4. 24. 2009헌마608등). 법학전문대학원을 도입한 취지는 교육을 통하여 다양한 학문적 배경을 가진 전문법조인을 양성하고, 응시생이 장기간 사법시험 준비에 빠져 있음으로 인한 인력의 극심한 낭비와 비효율성을 막는 데 있다(헌재 2009. 2. 26. 2008헌마370등; 헌재 2012. 4. 24. 2009헌마608등 참조). 응시기회제한조항의 입법목적은 이러한 법학전문대학원 도입취지를 달성하기 위한 것이다.
변호사시험의 응시자 대비 합격률은 앞에서 본 바와 같이 제1회 시험 87.15%에서 제5회 시험 55.2%로 계속 감소하고 있다. 현재와 같이 변호사시험 합격률을 법학전문대학원 입학정원 대비 75%로 계속 유지하더라도 응시자 대비 합격률이 지속적으로 감소한다면, 사법시험의 폐해를 극복하고 교육을 통하여 법조인을 양성한다는 법학전문대학원의 도입취지가 유명무실해질 수 있다. 따라서 변호사시험을 장기간 준비하는 응시자의 응시기회를 제한함으로써 변호사시험의 응시자 대비 합격률을 일정한 비율로 유지시킬 필요가 있다.
또한 변호사시험의 응시기간을 제한하는 것은 응시자가 적정한 기간 내에 법학전문대학원의 교육을 통하여 법률사무 수행능력을 갖출 수 있는지를 평가요소로 삼은 것으로 볼 수 있다. 입법자는 법학전문대학원 석사학위 취득 이후 시일이 경과함에 따라 교육효과가 점차 줄어든다고 보아서 일정 기간이 지난 이후에 변호사시험의 준비나 합격이 법학전문대학원에서의 교육의 충실한 이수와는 시간이 갈수록 멀어지는 것으로 판단한 것이다. 응시기간을 제한함으로써 법학전문대학원에서의 교육효과의 소멸을 방지하고 교육을 충실하게 이수한 결과 법률사무 수행능력을 갖추었는지를 응시기간 내에 평가하도록 한 것이다. 변호사시험은 변호사에게 필요한 직업윤리와 법률지식 등 법률사무를 수행할 수 있는 능력을 검정하기 위한 시험이며(변호사시험법 제1조), 법학전문대학원에서의 교육과정과 유기적으로 연계되어 시행되는 것을 목표로 함을 고려하면(같은 법 제2조) 이러한 입법자의 판단이 명백히 불합리하다고 할 수 없다.
따라서 변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 인력의 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험합격률의 저하 및 법학전문대학원의 전문적인 교
육효과 소멸 등을 방지하고자 하는 응시기회제한조항의 입법목적은 정당하며, 그러한 목적을 달성하기 위하여 응시자가 자질과 능력이 있음을 입증할 기회를 5년 내에 5회로 제한한 것은 입법재량의 범위 내에 있는 적절한 수단이다.
(3) 침해의 최소성
앞서 본 바와 같이 입법자에게는 전문직 자격제도에 관한 형성의 자유가 인정되므로, 응시기회제한조항에 있어서 침해의 최소성 판단은 가장 덜 제약적인 방법인지가 아니라, 완화된 기준으로 입법목적을 달성하기 위한 필요한 범위 내의 것인지를 심사하는 방법에 의하여야 한다(헌재 2012. 4. 24. 2009헌마608등).
응시기간이나 응시횟수를 제한하는 문제는 어떠한 절대적인 기준이 없으며 각국의 사정마다 이를 달리 정하고 있으므로, 변호사시험의 응시횟수를 제한하지 않고 있는 특정한 입법례를 근거로 들어 응시기회제한조항이 직업의 자유를 과도하게 침해한다고 볼 수는 없다.
비록 변호사시험의 응시자 대비 합격률이 2016년 제5회 시험에서 55.2%로 감소하였다고 하나, 앞에서 본 바와 같이 청구인 최○경을 제외한 나머지 청구인들이 속하는 법학전문대학원 제1기 입학자들의 경우 2012년 제1회 변호사시험 합격자부터 2016년 제5회 변호사시험 합격자까지 통틀어 법학전문대학원 입학자 대비 약 80%대(석사학위 취득자 대비 약 90%대)의 누적합격률을 기록하는 것으로 추산된다. 앞으로 현재의 합격인원 정원이 유지된다고 가정하면, 장래에 변호사시험의 누적합격률은 법학전문대학원 입학자 대비 75% 내외로 수렴할 것으로 예상된다. 이렇게 법학전문대학원 졸업자의 4분의 3이 최종적으로는 변호사시험에 합격하는 구조임을 고려하면, 응시기회제한조항이 변호사자격을 취득할 수 있는 가능성을 과도하게 제약한다고 볼 수 없다.
변호사 자격을 취득하지 못하는 결과가 발생하는 것은 법학전문대학원에서의 교육 수료와 변호사시험 합격을 조건으로 변호사 자격을 취득하는 현행 제도에 내재되어 있다. 법학전문대학원 입학자를 모두 변호사시험에 합격하도록 한다면 법학교육의 충실성을 담보하기 어렵고, 변호사자격제도에 대한 신뢰가 저하될 수 있다. 따라서 법학전문대학원에 입학하였어도 교육을 이수하지 못하거나 변호사시험에 합격하지 못하는 경우 변호사 자격을 취득하지 못한다는 점이 제도적으로 전제되어 있고, 법학전문대학원 입학자들은 그러한 내용을 알고 입학한 것이다. 응시기회제한조항이 일정 시점에 최종적으로 불합격을 확정짓는다고 하여, 입법목적을 달성하기 위한 필요한 범위를 벗어나 청구인
들의 직업선택의 자유를 과도하게 제약한다고 보기는 어렵다.
청구인들은 변호사시험에 5년 내에 5회 모두 불합격한 자가 법학전문대학원을 다시 졸업한 경우에 변호사시험을 5년 내에 5회 응시할 기회를 재부여하지 않는다면 침해의 최소성에 위배된다고 주장한다. 그러나 법학전문대학원 석사학위를 다시 취득하였다 하여 변호사시험의 재응시를 허용한다면 장기간 변호사시험을 준비하는 응시자들이 증가할 것이어서 변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 인력의 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험합격률의 저하를 방지한다는 입법목적을 달성할 수 없다. 따라서 응시기회제한조항은 최초의 법학전문대학원 석사학위 취득(예정)시점으로부터 제한된 응시기회 내에 합격하지 못한 자에 대하여 설사 법학전문대학원 석사학위를 다시 취득하더라도 변호사시험의 재응시를 허용하지 않는 규정으로 보아야 하며, 이 조항이 입법목적을 달성하기 위한 기본권 제한의 필요한 범위를 벗어났다고 할 수 없다.
청구인들은 절대평가제 또는 예비시험 도입, 법학전문대학원의 총 입학정원 축소, 변호사시험을 1차와 2차로 나누어 1차 변호사시험 합격자에 한하여 2차 시험을 치르도록 하는 방법 등이 응시기회제한조항의 입법목적을 달성할 수 있는 덜 침해적인 수단이라고 주장한다.
변호사시험에 있어 절대평가제를 택한다고 하더라도 합격기준 또는 난이도에 따라서는 시험 합격률이 지금보다 더욱 낮을 수 있어 반드시 현행방식보다 청구인들에게 유리한 것은 아니다. 입법자는 학사학위를 취득한 자 또는 비인가 법학전문대학원을 졸업한 자 등 일정한 법학교육을 받은 자에게 시험에 응시할 수 있는 자격을 부여하고 이에 합격한 자들에게 다시 변호사시험 응시자격을 부여하는 제도(이하 ‘예비시험 제도’라 한다)를 둘 경우 법학전문대학원에서 석사학위를 취득한 자에게만 변호사시험을 응시할 수 있도록 하는 변호사시험제도의 대전제가 허물어지고 법학전문대학원의 도입 목적을 달성하기 어렵게 된다는 판단에 따라 예비시험 제도를 도입하지 않았다(헌재 2012. 4. 24. 2009헌마608등). 법학전문대학원의 입학정원 축소나 변호사시험을 1차와 2차 2회에 걸쳐 나누어 시행하는 것은 대학교 학부과정에서의 과다경쟁 및 1차 변호사시험의 장기간 재응시 등 또 다른 문제를 발생시킬 소지가 있다.
위와 같은 내용을 종합하여 볼 때, 응시기회제한조항은 침해의 최소성에 위배되지 아니한다.
(4) 법익의 균형성
변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 인력 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험합격률의 저하 및 법학전문대학원의 전문적인 교육효과 소멸 등을 방지하고자 하는 공익은 청구인들의 제한되는 기본권에 비하여 더욱 중대하다. 따라서 응시기회제한조항은 법익의 균형성도 인정된다.
(5) 소결
응시기회제한조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.
라. 응시기회제한조항이 신뢰보호원칙에 위배되는지 여부
청구인들은 법학전문대학원 입학을 준비할 당시 변호사시험의 응시기회를 제한하는 법 규정이 없었고, 종래 사법시험제도에서 응시기회제한이 도입되었다가 폐지된 적이 있으므로 변호사시험에서도 응시기회가 제한되지 않을 것이라고 신뢰하여 왔다고 주장한다.
정부가 2008. 10. 20. 제출한 변호사시험법 제정에 관한 법률안에도 이미 변호사시험의 응시횟수를 제한하는 내용을 포함하고 있었던 것을 보더라도, 국가는 법학전문대학원 제도를 도입하기로 결정한 이후 응시기회제한조항이 시행된 2009. 8. 29.까지 사이에 법학전문대학원에 입학하고자 하는 자들에게 변호사시험제도의 응시횟수를 제한하지 않을 것이라는 신뢰를 부여한 적이 없다. 청구인들은 변호사시험제도가 사법시험제도를 통한 법조인 선발의 문제점을 개선하기 위하여 새로 도입된 제도임을 알고서 법학전문대학원에 입학하였으므로, 유독 응시기회제한에 관해서만 사법시험과 동일하게 응시기회가 무제한 부여되리라 믿은 것을 보호가치 있는 정당한 신뢰라고 보기 어렵다.
청구인들은 국가가 법학전문대학원의 입학정원을 제한함으로써 법학전문대학원에 일단 입학하여 교육과정을 충실히 이수하면 변호사가 되리라는 신뢰를 유도하였다고 주장하나, 법학전문대학원의 입학정원을 제한하였다고 하여 변호사시험의 응시기회를 무제한으로 보장한다는 신뢰를 준 것이라고 보기는 어렵다.
따라서 응시기회제한조항은 신뢰보호원칙에 위배되어 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
6. 결 론
그렇다면 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조 제1항에 대한 심판청구를 기각하고, 청구인 최○경의 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제7조 제2항에 대한 심판청구를 각하하기로 하여
관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호
[별지] 청구인 명단
(2016헌마47)
1. 박○수
국선대리인 변호사 나윤주
(2016헌마361)
2. 박○윤
3. 박○원
4. 노○열
5. 최○경
청구인 2, 3, 4, 5의 대리인 변호사 이형재, 이원일, 구재일
(2016헌마443)
6. 박○범
대리인 변호사 이진아
(2016헌마584)
7. 박○배
대리인 변호사 정동호
(2016헌마588)
8. 양○석
대리인 변호사 민웅재