원고, 피상고인 :

피고, 상고인 : 망

원심판결 : 부산고법 2009. 1. 6. 선고 2007나21535 판결

주문

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원심판결 중 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.

이유

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상고이유를 본다.

유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 행위를 할 권리의무가 있고( 민법 제1101조), 유언의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 유언집행사무를 처리할 의무가 있다( 민법 제1103조 제2항, 제681조). 그리고 유언집행자가 수인인 경우에는 임무의 집행은 그 과반수의 찬성으로써 결정하되, 보존행위는 각자가 할 수 있다( 민법 제1102조). 한편 유언집행자는 유언자가 유언으로 지정하거나 그 지정을 제3자에게 위탁할 수 있고( 민법 제1093조), 그러한 지정이나 지정위탁이 없거나 지정을 위탁받은 자가 위탁을 사퇴한 때에는 상속인이 유언집행자가 되며( 민법 제1095조), 유언집행자가 없거나 사망, 결격 기타 사유로 인하여 없게 된 때에는 법원은 이해관계인의 청구에 의하여 유언집행자를 선임하여야 한다( 민법 제1096조 제1항). 위와 같은 관련 규정들에 비추어 볼 때, 상속인이 유언집행자가 되는 경우를 포함하여 유언집행자가 수인인 경우에는, 유언집행자를 지정하거나 지정위탁한 유언자나 유언집행자를 선임한 법원에 의한 임무의 분장이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 유증 목적물에 대한 관리처분권은 유언의 본지에 따른 유언의 집행이라는 공동의 임무를 가진 수인의 유언집행자에게 합유적으로 귀속되고, 그 관리처분권 행사는 과반수의 찬성으로써 합일하여 결정하여야 하므로, 유언집행자가 수인인 경우 유언집행자에게 유증의무의 이행을 구하는 소송은 유언집행자 전원을 피고로 하는 고유필수적 공동소송으로 봄이 상당하다.

원심판결 이유에 의하면, 망 소외 1의 상속인으로는 차남인 원고와 처인 피고 외에도 소외 2, 3, 4, 5가 있고, 망인이 유언으로 유언집행자를 지정하거나 그 지정을 제3자에게 위탁하지 아니하였으므로, 원고와 피고를 포함한 상속인 전원이 망인의 유언집행자가 됨을 알 수 있다. 한편 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 이 사건 과수원에 관한 유증의무자가 되는 망인의 유언집행자에 대하여 민법 제1087조 제1항 단서에 따라 그 유증의무의 이행을 구하는 것이므로, 원고를 제외한 망인의 유언집행자인 상속인 전원을 피고로 삼아야 하는 고유필수적 공동소송이다.

그렇다면 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 수인의 유언집행자 중 1인만을 피고로 하여 제기된 것으로서 부적법하므로, 원심으로서는 원심에서 추가된 위 청구 부분을 각하하였어야 한다. 그런데도 원심은 이를 인용하였으므로, 원심판결에는 필수적 공동소송에 관한 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유를 살펴볼 필요 없이 원심판결 중 예비적 청구 부분을 파기하되, 이 부분은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 이 부분 소를 각하하고, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈