원고,상고인 : 재단법인

피고,피상고인 : 종로구청장 외 1인 (소송대리인 서초 법무법인 담당변호사 박상기)

원심판결 : 서울고법 200 1. 3. 16. 선고 2000누16212 판결

주문

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상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유

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상고이유를 본다. 

1.  위헌결정의 소급효에 관한 법리오해의 점에 대하여

원심이, 위헌결정의 효력은 그 결정 이후에 당해 법률이 재판의 전제가 되었음을 이유로 법원에 제소된 일반사건에도 미치므로, 당해 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분의 경우에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 할 것이고, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거가 되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다는 이유로 그 판시 택지초과소유부담금 부과처분(이하 "이 사건 각 처분"이라 한다)이 당연무효가 아니라고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로서 주장하는 위헌결정의 소급효에 관한 법리오해의 위법이 없다.

2.  소급입법에 의한 재산권박탈규정의 금지와 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 관한 법리오해의 점에 관하여

헌법재판소가 1999. 4. 29. 94헌바37 외 66 결정에 의하여 택지소유상한에관한법률(1998. 9. 19. 법률 제5571호로 폐지되기 전의 것) 전체에 대하여 위헌결정을 하였음에도 불구하고, 원심이 위 법률 부칙 제1조 내지 제3조가 헌법에 위배되지 아니한다고 판단한 부분은 헌법재판소법 제47조 제1항, 제75조 제6항에 의한 헌법재판소의 위헌결정의 기속력에 반하는 것으로서 잘못된 것이기는 하지만, 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분이 당연무효가 아니라고 본 결론은 결국 정당하므로, 원심판결에 상고이유로서 주장하는 바와 같이 소급입법에 의한 재산권박탈의 금지와 헌법상 보장된 재산권, 평등권 등을 제한함에 있어서 요구되는 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3.  석명권 불행사로 인한 심리미진의 점에 대하여

이 사건 각 부과처분에 대한 무효확인의 주위적 청구와 이 사건 각 부과처분에 의한 택지초과소유부담금은 체납처분(공매)에 의하여 강제징수할 수 없음의 확인을 구하는 예비적 청구는 별개의 독립된 청구이고, 이른바 소의 주관적·예비적 병합은 원칙적으로 허용되지 아니하므로( 대법원 1996. 3. 22. 선고 95누5509 판결 참조), 원심으로서는 원고로 하여금 적극적으로 예비적 청구의 피고를 국가 또는 공공단체로 경정할 것을 시사하여 그 제출을 권유할 수 없고, 또한 주위적 청구 대신 예비적 청구를 교환적으로 변경할 것을 시사하여 그 제출을 권유하는 것 역시 석명권의 한계를 일탈한 것이 되므로, 원심이 그와 같은 석명권을 행사하지 아니하였다 하여 거기에 행정소송에 있어서의 직권심리조사의 범위에 관한 법리오해나 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.

4.  결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식